心中那個小孩

一、甲為Ａ地所有人，Ａ地毗鄰Ｂ國有土地，甲與乙簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭 買賣契約），約定乙先支付甲Ａ地價金，甲移轉Ａ地所有權予乙，再申請公私有畸零 （裡）地合併使用證明書，由乙向訴外人財政部國有財產署（下稱國財署）申購Ｂ 地，申購程序費用由甲負擔，該Ｂ地價金以每坪 32 萬元計算，如核定的申購價格每 坪低於 32 萬元，乙應給付其差額予甲，反之，則毋庸給付。之後乙以每坪 19 萬元 向國財署標得Ｂ地面積共 18 坪，扣除申購程序費用及乙繳交的款項後，甲主張乙尚 應給付甲 240 萬元，乙則以系爭買賣契約就Ｂ地價金給付的約定，係以向國財署「申 購」為前提，然而他是以「標售」方式取得，自與所約定給付價金的要件不合，因 而拒絕甲的請求，甲因而依系爭買賣契約的法律關係，請求法院判決命乙給付 240 萬元。請問法院應如何判決？（25 分）

想法：這考在這裡會不會太難了一點...

一、甲與仇敵乙狹路相逢，乙企圖拔槍行兇，尚未舉槍瞄準，甲為了自保，拾起地上磚塊，擲向乙的頭部，打瞎一隻眼睛。問甲是否有罪？（25％）

想法：常常不是很滿意解題書的說明，可能是出自於思考上的怠惰，導致解題書時常朝最容易寫出擬答的方向前進，而忽略了許多在一般生命經驗上的問題。

稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。保證債務契約，係保證人與債權人約明於主債務人有不履行或不能履行時，代負償還責任之契約（最高法院20年上字第1197號判例要旨參照）。準此，民法上所謂保證，為債權人與保證人間之契約，保證契約須債權人與保證人雙方就主債務人、擔保之債務範圍等保證契約重要之點互相表示意思一致，始能成立。

次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例參照）。

上訴人主張：伊於民國91年10月9日與被上訴人就其所辦理之「台一線高屏大橋改建工程（重新發包）」簽訂承攬契約（下稱系爭契約）。高屏大橋共有52座橋墩，其中「P18L橋墩」原設計須施作56支全套管基樁，於93年5月間該橋墩區內有17支基樁鋼筋籠沉陷（下稱系爭鋼筋籠下沉），伊依被上訴人指示，於95年2月16日補樁完成。

被上訴人應辦理契約變更並給付系爭補樁費用，詎被上訴人拒絕辦理及給付。系爭鋼筋籠下沉係不可歸責於伊，依系爭契約第9第1項、政府採購法子法採購契約要項（下稱政府採購要項）第20條第3項、民法第227條及誠信原則、工程擬制變更原則，被上訴人應給付上開費用。如認系爭鋼筋籠下沉係不可歸責於兩造，伊亦得依民法第227條之2規定請求被上訴人增加給付等情。求為命被上訴人給付新台幣（下同）8,832,790元本息之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。

按確認法律關係基礎事實存否之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，此觀民事訴訟法第247條第1項規定自明。股份有限公司之董事會、股東會決議有效與否為法律關係之基礎事實，倘因該決議內容所生或受該決議影響之法律關係致原告之法律上地位有不安之危險，且該危險得以確認判決除去，原告自有即受確認判決之法律上利益。查被上訴人請求確認上訴人民國105年5月6日召開之第16屆第13次董事會（下稱系爭董事會）審議事項第2案「105年股東常會獨立董事候選人審查案」之決議（下稱甲決議），及同年6月24日105年度股東會（下稱系爭股東會）議案第1項選舉事項「全面改選董事（含二名獨立董事）」案之決議（下稱乙決議）為無效，而上開決議是否有效，影響經乙決議選任之該屆董事任期內所生相關法律關係之效力，被上訴人為提名系爭股東會獨立董事候選人之提名股東，上訴人於系爭股東會以乙決議選任之獨立董事雖已辭任，並訂於106年6月22日召開股東會補選包含2名獨立董事在內之3名董事，被上訴人亦已提名訴外人呂豐真、方惠玲為獨立董事候選人，有公開資訊觀測站公告、議事手冊可稽（見本院卷第265、295、343至351、373、375頁），然乙決議所選任董事組成之董事會得否執行職務召開106年度股東會等事項，仍影響後續補選及相關股東會決議之效力，被上訴人為上訴人之股東，其法律上地位因此受不安之危險，且得以確認判決除去之，自有受確認判決之法律上利益，合先敘明。

證券交易法第171條第1項第2款所定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。」其立法意旨，係鑒於已發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人等相關人員，使公司為不利益交易行為且不合營業常規，嚴重影響公司及投資人權益，有詐欺及背信之嫌，因受害對象包括廣大之社會投資大眾，犯罪惡性重大，實有必要嚴以懲處，乃設此一刑罰規定。因此，在適用上自應參酌其立法意旨，以求得法規範之真義。

所謂「使公司為不利益之交易，且不合營業常規」，只要形式上具有交易行為之外觀，實質上對公司不利益，而與一般常規交易顯不相當，其犯罪即屬成立。以交易行為為手段之利益輸送、掏空公司資產等行為，或在以行詐欺及背信為目的，徒具交易形式，實質並無交易之虛假行為，均屬不合營業常規之範疇，且不以之為限。

本件原判決認定上訴人有如其事實欄一之（二）所載於民國104年5月23日凌晨，在臺東縣臺東市○○路○○○○○○0號房內，對於未滿14歲之甲女（民國90年7月生，姓名、年籍詳卷）施以凌虐並攜帶兇器強制性交之犯行（下稱第一次性交行為），因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人對未滿14歲之人犯施以凌虐並攜帶兇器強制性交之罪刑，固非無見。

被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須有其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得據以論罪科刑。所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之陳述相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。

參之系爭保險契約之要保人及被保險人均為A，其投保目的顯為保障受益人不致因其發生保險事故時，致經濟生活失去依靠，是A不終止系爭保險契約，乃積極維持該契約之效力，以達人身保險契約之目的，難謂其不為終止系爭保險契約係為脫免債務，亦核與民法第242條規定「怠於行使其權利」之情形有別。

姑不論系爭保險契約之終止權是否屬A之一身專屬權，A既無上開規定「怠於行使權利」之情形，是上訴人依上開規定以本件起訴狀繕本送達被上訴人，代位A向被上訴人表示終止系爭保險契約，於法自有不合。被上訴人辯稱，A並無怠於行使權利之情事，上訴人不能依民法第242條規定代位A終止系爭保險契約等語，堪可採信。

按就人壽保險契約，於要保人終止保險契約之解約金乃屬附停止條件之債權，必於要保人行使終止保險契約之權利後，該停止條件始為成就，保險人始負有給付解約金之義務。如債務人並未向保險公司終止保險契約，則停止條件未成就，應認債務人對保險公司並無解約金債權存在。

本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院106年6月7日準備程序期日及106年7月6日言詞辯論期日，同意協議簡化之爭點如下，爰作為本件辯論範圍（見本院卷第56、179頁）。茲就本院之判斷，分述如下：（一）上訴人依民法第242條前段規定，代位古金秀向被上訴人表示終止系爭保險契約，並非有據：1.按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。次按保險契約終止時，保險費已付足2年以上，如有保單價值準備金者，保險人應返還其保單價值準備金；又要保人終止保險契約，而保險費已付足1年以上者，保險人應於接到通知後1個月內償付解約金，其金額不得少於要保人應得保單價值準備金之3/4，保險法第116條第7項、第119條第1項分別定有明文。是要保人依上開規定終止保險契約之保單價值準備金或解約金，乃於要保人行使終止權後，保險人始負有給付保單價值準備金或解約金之義務。2.上訴人主張其已依民法第242條規定，以本件起訴狀繕本送達，合法代位古金秀向被上訴人表示終止系爭保險契約云云（見本院卷第127-131頁），業據被上訴人否認已生終止效力（見本院卷第171頁）。經查：上訴人對古金秀有系爭債權並已取得系爭債權憑證，且古金秀與被上訴人分別於79年及85年間簽訂有系爭保險契約，古金秀為要保人及被保險人，契約之繳費業已期滿，系爭保險契約如予終止，預估於105年12月6日之解約金合計有54萬5072元等情，為兩造所不爭（見不爭執事項（一）、（五）），並有古金秀之投保簡表附卷可查（見原審卷第46頁）。又系爭保險契約為「新光人壽防癌終身壽險」、「新光人壽年年如意終身壽險」，均屬人身保險契約，因約定之保險事故發生時，被上訴人即應依約給付保險金。參之系爭保險契約之要保人及被保險人均為古金秀，其投保目的顯為保障受益人不致因其發生保險事故時，致經濟生活失去依靠，是古金秀不終止系爭保險契約，乃積極維持該契約之效力，以達人身保險契約之目的，難謂其不為終止系爭保險契約係為脫免債務，亦核與民法第242條規定「怠於行使使權利」之情形有別。姑不論系爭保險契約之終止權是否屬古金秀之一身專屬權，古金秀既無上開規定「怠於行使權利」之情形，是上訴人依上開規定以本件起訴狀繕本送達被上訴人，代位古金秀向被上訴人表示終止系爭保險契約，於法自有不合。被上訴人辯稱，古金秀並無怠於行使權利之情事，上訴人不能依民法第242條規定代位古金秀終止系爭保險契約等語（見本院卷第173頁），堪可採信。次查：上訴人另主張系爭保險契約已由原執行法院依系爭執行命令代古金秀終止云云（見本院卷第131頁）。惟系爭執行命令僅係禁止執行債務人古金秀向被上訴人收取債權而已，並未代古金秀向被上訴人表示終止系爭保險契約之意，此經本院調閱系爭執行事件卷宗查明屬實，並有系爭執行命令附卷可查（見原審卷第12-13頁），是上訴人上開主張，亦無可取。3.綜上，系爭保險契約並未經上訴人合法代位終止，亦未因系爭執行命令而生終止系爭保險契約之效力，是古金秀對被上訴人並無解約金債權存在，堪可認定。