心中那個小孩

一、甲與仇敵乙狹路相逢，乙企圖拔槍行兇，尚未舉槍瞄準，甲為了自保，拾起地上磚塊，擲向乙的頭部，打瞎一隻眼睛。問甲是否有罪？（25％）

想法：常常不是很滿意解題書的說明，可能是出自於思考上的怠惰，導致解題書時常朝最容易寫出擬答的方向前進，而忽略了許多在一般生命經驗上的問題。

本題解題書假設甲是出於重傷害的故意，但問題不是說不能假設，而是說這樣的假設有沒有道理，我覺得假設甲是出於重傷害故意其實很違反科學，理由在於重傷害的結果如第10條第四項規定：

稱重傷者，謂下列傷害： 一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。 二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。 三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。 四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。 五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。 六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。

所以甲主觀上要出於對於擲磚頭(重傷害行為)會導致(因果關係)乙「毀敗或嚴重減損一目或二目之視能」(重傷害結果)有知與欲，才會是重傷害故意，但這是不可能的，不可能不是說甲主觀上不可能會這麼想，而是生物上人在面對突然飛過來的東西朝眼睛飛去，是會閉上雙眼的，並且用手去檔的，這是一種科學事實，所以基於經驗法則，很難認定甲會有重傷害故意，

甚至我覺得題目也已經說明的很清楚，甲主觀上是拾起地上磚塊，「擲向乙的頭部」，但客觀上「打瞎一隻眼睛」，否則如果是重傷害故意，題目就寫成「拾起地上磚塊，擲向乙的眼睛(頭部)，打瞎一隻眼睛。」不就好了? 所以甲對於「打瞎乙一隻眼睛」根本就沒有故意(或者是朝間接故意思考，當然我覺得有預見就很難說違反其本意了，但無論如何都是欠缺直接故意的。)，所以解題書的假設根本就違反題意，只是因為這樣的假設對於接下來正當防衛的論述比較容易處理罷了。

所以本題應該是加重結果犯(基礎行為─傷害+傷害結果─重傷)才對，理由在於拾起地上磚塊，「擲向乙的頭部」，主觀上對於會「打瞎乙一隻眼睛」至少也應該會具有預見可能性，而客觀上也發生重傷害的結果，所以甲之行為應該具有傷害致重傷害罪之構成要件該當性。

所以本題正確的假設應該是雖然甲對於「打瞎乙一隻眼睛」沒有故意，但可能因為具有預見可能性而具有過失，從而其行為具有傷害致重傷害罪之構成要件該當性，接下來的問題才會進入「加重結果犯能否阻卻違法」的問題，這個問題就顯示出三階論的尷尬，就「過失行為能否阻卻違法」的問題，洗澡雄的見解是認為「如果系爭結果在故意犯時結論上可阻卻違法，那麼，在過失犯也應承認其可阻卻違法」，姑且不論這樣的見解有沒有道理，根據這個見解，就算甲係故意犯重傷罪，也可以阻卻違法，所以甲之傷害致重傷害罪，也可以阻卻違法才是。

至於如果是採取二階段論，「如果行為人所認知的事實是現在不法侵害情狀下的防衛行為，那麼所認知之行為事實並非不法行為事實，即欠缺犯罪故意」(黃榮堅，頁.242。)，據此，甲的防衛行為具有適當性(乙面對迎面而來的磚頭，為了躲避，自然就無法瞄準射擊某甲。)、必要性(由於題目給的資訊有限，初步看來丟擲磚頭應該是侵害最小的手段)，故甲之行為無罪。

黃榮堅(2012)，基礎刑法學(上)，頁226-251。