心中那個小孩

按「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之」、「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」。民法第694條、第697條第1、2、4項、第699條分別定有明文。準此，合夥解散後應行清算，以全體合夥人過半數決選任清算人，清算應依清償債務、返還出資及分配利益依序為之，有必要時，得將合夥財產變為金錢。

想法：但問題是如果合夥人只有兩個人，無法依照上開法定程序選任清算人，應如何為清算？

原審以：兩造間桃園地院92年度簡上字第33號（按第一審桃園地院桃園簡易庭91年度桃簡字第940號）被上訴人請求上訴人損害賠償事件，被上訴人請求上訴人給付44萬9,300元本息，上訴人抗辯系爭房地出售後，其可分得盈餘128萬5,923元，扣除其應負擔之費用，餘款32萬5,214元均遭被上訴人侵吞，其得依不當得利之法律關係請求被上訴人返還，於該事件為抵銷抗辯，及提起反訴，請求被上訴人給付32萬5,214元，經判命被上訴人給付上訴人15萬8,011元及自85年1月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨駁回被上訴人之訴及上訴人其餘反訴確定。

按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第667條第1項、第668條定有明文。系爭出資款既為上訴人因合夥之出資，於合夥結算前即為合夥人公同共有之合夥財產，被上訴人本於合夥執行人之地位受領該出資款，非無法律上之原因。至該出資款是否業已用於合夥事業，要係合夥結算時計算合夥財產之別一法律問題，與被上訴人受領合夥出資款之法律上原因無涉。

查合夥雖僅為二人以上互約出資以經營共同事業之契約（民法第667條第一項參照），而不具有法人之資格，但參酌民法相關之規定，如各合夥人之出資，構成合夥財產，而存在於合夥人個人財產之外（第668條參照），合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行事務之範圍內，對於第三人為他合夥人之代表（第679條參照），另對於合夥所負之債務，不得以之對於合夥人個人之債權抵銷（第682條第二項參照），關於合夥之事務，可以採多數決方式為之（第670條參照），並設有合夥人之加入、合夥人之退夥、合夥之解散、合夥之清算（第691條、第686條、第687條第一款前段、第二款、第三款、第692條、第694條參照）等規定，已見合夥人因經營共同事業，須有合夥代表、一定之組織、財產及活動管理機制，故於契約之外，亦同時表現團體之性質，與法人之本質並無軒輊。
是以，合夥人若因執行合夥事務，侵害他人權利而成立侵權行為者，與法人之有代表權人，因執行職務加損害於他人之情形相類，其所生之法效應等量齊觀，被害人自可類推適用民法第二十八條之規定，請求合夥與該合夥人連帶負賠償責任。

審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論；審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之；依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。

民事訴訟法第一百九十九條、第一百九十九條之一第一項分別定有明文。此項闡明權之行使，同時並為審判長之義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（本院四十三年台上字第一二號判例參照）。

這個案子實在是非常的辛苦，案例事實簡單來說就是甲乙合夥經營事業，合夥事業解散後甲乙並未清算，但過去可能是因為實務見解認為清算無法以訴為之，所以甲提了一個「確認乙自合夥事業解散時起對合夥事業之合夥事務執行權不存在」之訴，以及「請求乙應協同辦理清算兩造間出資經營之合夥事業合夥財產」，並且獲得勝訴判決確定，前者固然因為是確認訴訟所以沒有強制執行的問題，但後者是給付之訴，而甲嗣後以上開確定判決為執行名義，聲請強制執行。

「本件相對人持台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）一○○年度訴字第二四號判決、原法院一○○年度上字第一○五號判決及本院一○○年度台上字第一七九一號裁定為執行名義（下稱系爭執行名義），向高雄地院聲請強制執行，經高雄地院司法事務官（下稱司事官）於民國一○○年十一月二十二日發執行命令，命再抗告人於收到執行命令後十五日內協同相對人辦理清算其合夥（下稱系爭合夥）經營之三泰醫院合夥財產。

┌上訴人(原告)：合夥

└被上訴人(被告)：退夥人