心中那個小孩

按履行債務之行為，一方面減少積極財產，另方面亦因債務消滅而減少消極財產，自總財產言，則無增減，在代物清償，以同一理由，在債務人之責任財產仍足以清償其債務時，固應認為不構成詐害行為；惟若債務人之責任財產已不足清償債務，竟對特定債權為全額清償，致害及其他債權受清償之金額時，債權人亦得聲請法院撤銷之，此觀諸破產法第78條、民法第244條第二項規定自明。

想法：

次查八十九年五月五日修正施行之民法第二百四十四條第一項、第二項及第三項規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定」。增訂第三項之理由為「債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權。易言之，撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為特定債權而設。爰於第三項增訂不得僅為保全特定債權而行使撤銷權之規定」。故債權人請求債務人給付特定標的物之債權，倘未轉換為損害賠償債權，自不得依上開法條之規定行使撤銷權。

註：更審後上訴人乾脆追加先位之訴(通謀虛偽)，並將撤銷之訴與給付不能改列為備位1與備位2，而更審法院肯認通謀虛偽之主張，從而避開此一問題。

按傷害保險人於被保險人遭受意外傷害及其所致殘廢或死亡時，負給付保險金額之責。前項意外傷害，指非由疾病引起之外來突發事故所致者，保險法第131條定有明文，該條所稱之意外傷害，乃指非由疾病引起之外來突發事故所致者而言。而意外傷害之界定，在有多數原因競合造成傷殘或死亡事故之情形時，應側重於「主力近因原則」，以是否為被保險人因罹犯疾病、細菌感染、器官老化衰竭等身體內在原因以外之其他外來性、突發性（偶然性）、意外性（不可預知性）等因素作個案客觀之認定，並考量該非因被保險人本身已存在可得預料或查知之外在因素，是否為造成意外傷殘或死亡事故之主要有效而直接之原因（即是否為其重要之最近因果關係）而定。若導致被保險人死亡或受傷原因有二個以上，而每一原因之間有因果關係且未中斷時，則最先發生並造成一連串事故發生之原因，即為導致被保險人死亡或受傷之主力近因。

1.觀諸上開入院記錄記載被上訴人係患有腰椎盤退化疾病之59歲健康男性，患者於100年11月23日手術前即有左下肢疼痛及麻痺狀況，可見被上訴人於系爭事故發生前已患有腰椎盤退化疾病。

按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害，民法第184條第1項前段、第191條之2前段分別定有明文。次按物被毀損時，被害人得依民法第196條，或民法第213條至第215條之適用，選擇請求賠償，且依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以必要修復費用為估定標準，但被害人如能證明其物因毀損所減少之價額，超過必要之修復費用時，就其差額，仍得請求賠償。又依民法第196條規定，命加害人向被害人賠償其物因毀損所減少之價額，其額數應以該物受損後之價值與毀損前原來之價值比較決定之（最高法院73年度台上字第1574號判決意旨參照）。再按被保險人因保險人應負保險責任之損失發生，而對於第三人有損失賠償請求權者，保險人得於給付賠償金額後，代位行使被保險人對於第三人之請求權；但其所請求之數額，以不逾賠償金額為限，保險法第53條第1項亦有明定。

按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權。強制執行事件債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。是消費借貸，必於當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。有最高法院105年度台上字第1908號、98年度台上字第1045號判決要旨可參。票據法第13條規定本票屬無因證券，票據債務人固不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人，惟非不得以自己與執票人間所存抗辯事由對抗執票人。莊文振等2人及施婉華以系爭85號本票裁定、系爭87號本票裁定為執行名義，陳報對創意公司有債權原本1億0,200萬元本息、8,445萬9,288元本息等，為被上訴人所否認，依上說明，應由上訴人就其等債權存在之事實負舉證責任。

本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106年7月25日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第50頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：（一）上訴人是否符合系爭保險契約約定之「中樞神經系統機能遺存顯著障害，終身祇能從事輕便工作」之殘廢程度？

依系爭保險契約附約條款第3條「意外傷害事故」之定義約定：「…本公司（即被上訴人）就被保險人（即上訴人）於本附約有效期間內，因遭受意外傷害事故，致其身體蒙受傷害而致殘廢或死亡。前款所稱意外傷害事故，指非由疾病引起之外來突發事故。」、第10條「意外殘廢保險金的給付」第1項約定：「被保險人於本附約有效期間內遭受第3條約定的意外傷害事故，自意外傷害事故發生之日起180日以內致成附表所列殘廢程度之一者，本公司給付意外殘廢保險金，其金額按該表所列給付。但超過180日致成殘廢者，受益人若能證明被保險人之殘廢程度與該意外傷害事故具有因果關係者，不在此限。」（原審卷（一）第39至40頁）。

本案其實可以分成幾個爭點，

一、老人福利法第41條所稱之「直系血親卑親屬」，是否限於有扶養義務者? 

按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起；所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言；又確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的，惟過去成立或不成立之法律關係延續至現在尚存續者，仍不失為現在之法律關係，而得為確認之訴之標的（最高法院52年台上字第1240號判例、91年度台上字第299號判決意旨參照）。查，上訴人主張坐落在新北市○○區○○○段00○0地號旁未經登記之東南側土地，如大漢溪河川圖籍地258號所示之砂石場部分（範圍如本院卷第171頁藍筆圈示部分，下稱系爭土地），有地上權存在云云，惟被上訴人否認，是上訴人對於系爭土地是否有地上權存在確陷於存否不明之狀態，而此不明之狀態將致妨礙上訴人使用該土地之權利，且此種不明確之狀態，能以本件確認判決將之除去，是上訴人提起本件確認之訴，應認有確認利益，合先說明。

同意傳聞證據作為證據之撤回：

被告及辯護人於本院否認證人甲女104年5月25日警詢筆錄及原審另案104年度訴字第128號C藥事法案件中對話圖形資料檔之證據能力（本院更(一)卷第59頁、第75頁背面），經查：

按民法第18條第1項前段規定：「人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害。」所謂人格權，係以人格為內容之權利，以體現人性尊嚴價值之精神利益為其保護客體，乃個人所享有之私權，即關於生命、身體、名譽、自由、姓名、身分及能力等權利（立法理由參照）。

此項以人格權受侵害為內容，而向法院請求除去之侵害除去請求權，為維護人性尊嚴所必要，應予終身保障，自不得因受侵害者於一定時間不請求除去其侵害，即不予保障，與民法規範消滅時效之立法目的在於確保交易之安全與維持社會秩序之公平無涉，故民法第18條第1項前段規定之人格權侵害除去請求權，並無消滅時效之適用。