心中那個小孩

想法：只能說實務上消滅時效真的是太重要惹...不過列為不爭執事項中有「於106年間通話11通：106年3月29日、同年4月26日、同年月27日（2通）、同年月28日（3通）、同年5月2日（2通）、同年月8日、同年月26日。」很好奇這幾通電話的通話內容，這涉及民§144第二項：「請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還；其以契約承認該債務或提出擔保者亦同。」固然上訴人並未抗辯，不過值得一問的是，就此未提出的抗辯，法官就上開不爭執事項，是否有闡明的義務？實務上這類型的通話，應該是有錄音的(非負舉證責任一造之協力義務再度出現，呵呵)。

「公務人員之考核涉及受考人之學識、能力、操守及工作態度，故需由其主管依其平日之表現長期為觀察，非僅單憑書面資料即得為之，故公務人員之考評實具有高度屬人性，行政機關所為之決定具判斷餘地，法院原則上尊重其判斷並採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始予撤銷或變更。原判決依此見解，據以認定被上訴人辦理之考績評定與程序，並未違反考績法相關規定，亦無任何法定程序上之瑕疵或對事實認定之違誤，且未有不遵守一般公認價值判斷之標準或與事件無關之考慮，復未違反行政法之原理原則等情事而予以維持原處分，與法尚無不合。」

「惟，為達到治理及推展政務之目的，國家各部門均依其業務需要而舉行考試、任用人員，凡國民經依法考試、任用後，即取得公務人員之資格，有依法服務公職之義務並享有國家給付俸給之權利。公務人員依法執行職務時即代表國家，基於職務之需求，自得賦予機關就其所屬公務人員有管理權限，另為保障公務人員之權益，亦訂有相關法律規範，以求權利、義務之平衡。而就服務機關所為侵害權利或利益之處分、或不當管理措施或有關工作條件之處置，公務人員得採取如何之救濟，保障法已分別明文規定。

一、論罪：

「按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀」，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。刑法偽造有價證券罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，然同為偽造有價證券之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有專以偽造大量之有價證券販售圖利，或僅作為清償債務之擔保或清償債務之用，其偽造有價證券行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「3年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。查被告所為本件偽造有價證券犯行，係為擔保其對告訴人王清三前所積欠債務清償之借款，始冒用其配偶陳冠伶名義為共同發票人而偽造本案本票，犯罪動機尚非惡劣，目的與一般擾亂金融秩序之經濟犯罪迥異，且本件被告偽造之本票僅有1紙，偽造共同發票名義人僅有被告配偶陳冠伶1人，其所為對於金融交易秩序之危害尚非重大，而刑法第201條第1項所定3年以上有期徒刑之法定刑，乃係基於有價證券之廣大流通性，如有偽造，勢將對以信用為基礎之金融交易秩序造成不可預估之嚴重損害，此與被告偽造有價證券之目的僅係為擔保其以前對王清三所積欠之借款，二者難謂相當，衡酌上開各情與被告所犯偽造有價證券罪之法定本刑相較，縱令對其科以最低度法定刑，猶嫌過重，客觀上以一般國民生活經驗及法律感情為之檢驗，實屬情輕法重，當足以引起一般人之同情，是認被告所為，顯有堪以憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。」

按「考試機關依法舉行之考試，設典試委員會以決定命題標準、評閱標準、審查標準、錄取標準以及應考人考試成績之審查等事項，並由監察院派監察委員監試，在監試委員監視下，進行試題之封存，試卷之彌封、點封，應考人考試成績之審查以及及格人員之榜示與公布。如發現有潛通關節、改換試卷或其他舞弊情事，均由監試人員報請監察院依法處理之，此觀典試法及監試法有關規定甚明。前項考試，其閱卷委員係於試卷彌封時評定成績，在彌封開拆後，除依形式觀察，即可發見該項成績有顯然錯誤者外，如循應考人之要求，任意再行評閱，縱再行彌封，因既有前次閱卷委員之計分，並可能知悉應考人為何人，亦難以維持考試之客觀與公平。」經司法院釋字第319號解釋理由書闡釋在案。依其解釋意旨及典試法第28條規定可知，應考人試卷之評閱及考試成績之評定，係閱卷委員基於法律之授權，根據個人學識素養與經驗所為專門學術上獨立公正之智識判斷，具有高度之專業性與屬人性之評定，則法院為司法審查時，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更。

二、下列事實，應由何人負舉證責任：
（一）甲主張其承攬施作乙之柏油路面鋪設工程，因連續豪雨而遲延十日完工，致乙主張按工程契約計罰違約金而扣留工程款五十萬元，起訴請求確認乙對甲之五十萬元違約金損害債權不存在。就甲遲延完工是否可歸責或不可歸責於甲之事實。
（二）甲以簽發 A 本票予乙係清償賭債為由，提起確認本票債權不存在之訴，乙則否認為賭債，同時主張甲簽發本票係為返還積欠乙之消費借貸之款項。此時，究由甲就賭債之事實負舉證責任，抑由乙就已交付借款之事實負舉證責任？（25％）

「被告B辯稱：A做設計圖時都是用私人硬碟，因為公司給他使用的電腦不是新的電腦，該電腦常常當機A做製圖工作時，有時會突然整個圖就消失，A就跟我建議說他有私人硬碟可以製作圖，所以一直以來他就不是用公司主機電腦在製作圖，都是用自己的硬碟在製圖，A設計不良、有瑕疵的圖檔，我就會要他刪除，我不需要經過其他部門同意，就可以要A刪除。

被告A辯稱：因為告訴人公司電腦主機系統不穩定，其習慣將職務上所設計製作之圖檔存在自己的隨身硬碟中，雖然有時候另存新檔時路徑跑掉不排除告訴人公司電腦主機內會存到部分圖檔，但是主要都是存在伊自己的隨身硬碟中，其於任職期間會不斷一邊設計製作圖檔、一邊存入自己的隨身硬碟，也會不定時將設計不良的圖稿刪除掉，伊這樣的行為都有跟時任告訴人公司總經理的舅舅即共同被告B報告，也有經過B的同意，伊也沒有刪除告訴人公司電腦主機內的圖檔，伊於101年1月12至13日（周四、五）排休，11日星期三下班前就有將存有公司機械設備設計圖檔的隨身硬碟交給舅舅B保管，以備伊休假期間客戶需要公司可以調取該些圖檔使用，同年月15日（周日）伊回家看到該隨身硬碟放在家裡桌上，翌日（16日）（周一）早上伊母親說B要伊把隨身硬碟拿去公司，伊一進公司副總郭○○就要伊把該隨身硬碟交出來，伊有交給公司等語。

想法：滿有意思的一個判決，值得深思。

「按所謂正當防衛，係指對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為而言，此觀刑法第23條前段之規定甚明。而侵害行為業已進行或正在持續者，均屬現在之侵害，須待該行為失敗無法發生結果，或攻擊者行為已完全結束或終局放棄，始得謂侵害業已過去。又正當防衛乃源於個人保護及維護法秩序原則，係屬正對不正之權利行使，並不要求防衛者使用較為無效或根本不可靠之措施。苟防衛者未出於權利濫用，而以防衛之意思，則防衛方法不以出於不得己或唯一為必要，只要得以終結侵害並及時保護被侵害之法益，均屬客觀必要之防衛行為。」

按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條第1項定有明文。而該條所定之國家賠償責任，係採無過失主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺，並因此欠缺致人民受有損害為其構成要件，非以管理或設置機關有過失為必要（最高法院85年台上字第2776號判例意旨參照）。又所謂公共設施之設置有欠缺，係指公共設施建造之初，即存有瑕疵而言；管理有欠缺，係指公共設施建造後未妥善保管或因其他情事發生瑕疵，而於瑕疵發生後怠於適時修護而言（最高法院102年度台上字第1494號判決意旨參照）。且國家賠償法第3條所定公共設施因設置或管理欠缺而生之國家賠償責任，稽其法意在使政府對於提供人民使用之公共設施，負有維護通常安全狀態之義務，重在公共設施不具通常應有之安全狀態或功能時，其設置或管理機關是否積極並有效為足以防止危險或損害發生之具體行為，必設置或管理機關對於防止損害之發生，已盡及時且必要之具體措施，始可認其設置或管理無欠缺而不生國家賠償責任，倘其設置或管理機關有防止損害發生之責，但未及時採取足以防止危險損害發生之具體措施，即應認其管理有欠缺（最高法院92年度台上字第2672號判決、102年度台上字第1405號判決意旨參照）。

觀諸兩造所提出之現場照片（原審卷第23、97至99、123頁，本院卷第69頁；另參附件所示），可知該處騎樓與無遮簷人行道兩者間存有高低落差，而系爭坡道雖在直向連接騎樓至人行道及道路路面，俾使行動不便者得藉該坡道通行道路、人行道連接至騎樓上下。然因坡道橫向與人行道相連二端必有坡度，故系爭坡道二端鄰接騎樓處仍存在階段落差即系爭段差。此並為上訴人自承明確（本院卷第87、110、113、115頁）。上開情形雖為坡道設置所不能避免。且交通部「公路路線設計規範」及「交通工程規範」就無障礙坡道及騎樓與人行道間段差高度亦無規範。惟系爭坡道屬市區道路附屬設施範疇，可參考內政部所頒「市區道路及附屬工程設計規範」第十四章「無障礙坡道」及第六章「人行道」關於無障礙坡道之寬度、坡度及人行道與鄰接地面之處理方式，有交通部路政司108年1月24日函為憑（本院卷第101頁）。又依市區道路及附屬工程設計標準第20條規定：「市區道路無障礙設施設計規定如下：一、無障礙通行空間採連續性設計，且不得設置妨礙行人通行之障礙物。二、無障礙通行空間設置坡道者，坡道斜率不得大於一比二十；坡道淨寬不得小於零點九公尺。三、人行天橋與人行地下道出入口及路面高低差變化位置，應設置警示帶。四、無障礙通行空間於交叉路口連接行人穿越道時，應與路面齊平或設置坡道」；併參酌「市區道路及附屬工程設計規範」第六章「人行道」、第十四章「無障礙坡道」亦規定人行道、無障礙通路之淨寬、淨高、坡度、人行道鋪面宜連續設置，且相鄰公共人行空間之施作應與人行道平順銜接、警示帶等等規定意旨；可知人行道、無障礙通路須確保順平，對於有高低差變化位置則需以警示帶明確標示，以維護用路人之安全。則上訴人於設置系爭坡道時，就系爭坡道橫向相鄰騎樓所產生系爭段差，自應遵循上開規定明顯標示，始得認定設置並無欠缺。又檢視現場照片雖可見系爭坡道直向連接道路路面與騎樓間可行走之區塊有以抿石子劃出方格區別，另騎樓與人行道間則設置黑白相間之跳磚作為警示（參原審卷第123頁所附照片），然上訴人既自稱：方格區塊係殘障人士以輪椅推行最安全之範圍，其他區域並未限制一般行人通行，只是會有高低差，黑白相間跳磚鋪設位置距離路緣尚有約15公分距離等語（原審卷第192頁，本院卷第86頁），足見該黑白相間跳磚鋪設位置並未緊貼路緣設置，難以充分發揮提醒行人系爭坡道有高地差變化之警示效果，且系爭坡道抿石子劃出方格區塊以外範圍既屬行人可通行部分，仍應採取適當工法，防止因系爭坡道橫向連接鄰接騎樓間系爭段差發生危險之具體措施。然依現場照片可見，上訴人於事故前不僅未於系爭段差處因地制宜採取區別警示之適當工法，反而於系爭坡道設置時，將該處段差一併鋪設與系爭坡道相同之磨石子地坪並延伸至騎樓上方（參原審卷第23頁左側照片），導致原本可能尚得辨認之騎樓與人行道間系爭段差，卻因地坪材質及色澤相同致生混淆，進而使行經該處之行人不易辨識騎樓與人行道間有高低差變化，有踩空之風險，顯然影響行人行走之安全而不具備通常應有之安全狀態，自屬公共設施之設置、管理有欠缺至明。且系爭坡道上開設置既使行人不易辨識系爭落差，依客觀之觀察，通常即會發生人民因此跌倒而受傷之損害，則被上訴人於行經該處因踩空跌倒致受前揭傷害與上訴人就系爭坡道之設置或管理之欠缺間有相當因果關係存在，亦堪認定。上訴人辯稱：系爭坡道設置及管理並無欠缺，且系爭坡道無標示警示色帶之情形為常態設計，系爭路口僅發生被上訴人意外摔傷之事故，該事故與系爭坡道設置不具因果關係云云，均不足採。（三）綜上，被上訴人主張：上訴人就系爭坡道之設置、管理有欠缺，致伊行經該處踩空跌倒受傷，伊自得依國家賠償法第3條第1項規定請求上訴人負國家賠償責任等語，自屬有據。

一、消費借貸舉證責任分配：

稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨）。本件被上訴人否認就此100萬元、40萬元與上訴人有借貸之合意及借款之交付，則應由上訴人舉證之。

末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。本件原告對被告之侵權行為損害賠償請求權，核屬無確定期限之給付債權，應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。

又原告之刑事附帶民事起訴狀係分別於107年8月15日送達予程克、於107年9月29日送達予楊進盛（公示送達，於1107年8月29日公告翌日發生效力），此有公示送達證書、送達回證（見附民卷第36、39頁）附卷可參，則原告請求最後一位被告楊進盛收受送達之翌日即107年8月31日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，核無不合，應予准許。