心中那個小孩

• 刑法第221條之強制性交罪及第224條之強制猥褻罪，與刑法第228條之利用權勢或機會性交、猥褻罪，均係以描述違反被害人意願之情境為要件之妨害性自主類型，有別者，僅止於程度上之差異而已。
• 亦即，前者之被害人被定位為遭以強制力或其他違反意願之方法壓制，因此不敢反抗或不得不屈從；後者之被害人則被界定在陷入一定的利害關係所形成之精神壓力之下，因而隱忍並曲意順從。
• 具有刑法第二百二十八條身分關係之行為人，因與被害人之間存有上下從屬支配或優勢弱勢之關係而產生對於被害人之監督、扶助或照顧之權限或機會，往往使被害人意願之自主程度陷入猶豫難抉，不得不在特殊關係所帶來的壓力下而配合行為人之要求。
• 從而，有此身分關係之行為人對於被害人為性交或猥褻之行為，究竟該當於強制性交猥褻罪名，抑或是利用權勢或機會性交猥褻罪名，端視被害人是否尚能有衡量利害之空間為斷。行為人所施用之方法，已足以壓抑被害人之性自主決定權者，固應逕依刑法第221條或第224條之規定處斷，惟若行為人係憑藉上開特殊權勢關係，而被害人則出於其利害權衡之結果，例如唯恐失去某種利益或遭受某種損害，迫於無奈而不得不順從之情形，則應成立刑法第228條之罪名。
• 原判決綜合A女之陳述及案內其他證據資料，憑以認定被告係分別以A 女遲到處以罰款，以及A女有短繳勞保費、健保費等業務疏失等理由，要求A女供其撫摸下體、胸部或為其按摩陰莖直至射精等猥褻行為，或與其為性交，A女則係在經衡量利害得失後，始出於無奈而隱忍屈從配合被告之要求。復就A女曾陳稱：伊曾咬過被告之手作為抵抗云云，因欠缺補強證據，衡酌上情，說明A 女對於被告之要求，其性決定意願仍存有權衡空間，就被告所為如何該當對受其監督之A 女利用權勢猥褻、性交各罪之理由，業已論述綦詳。而以第一審判決論處被告強制性交罪刑為不當，予以撤銷，爰依起訴書所引刑法第228條罪名論處，其適用法則並無不當。
   

四、甲於民國 101 年 1 月 1 日經由乙不動產仲介公司之業務員丙介紹與丁簽訂座落於新北市三峽區 A 房屋之不動產買賣契約，買賣價金為新台幣一千萬元，房屋仲介費用新台幣二十萬元。丁在不動產買賣契約所附之房地產標的現況說明書中就「賣方產權期間內是否曾於本建物專有部分發生過兇殺或自殺致死之情事」之詢問，於答覆攔中勾選「否」，同時丙亦按丁所勾選之答案，向甲表明 A 屋並非為凶宅。日前，甲重新裝潢（裝潢費用三十萬元）該屋後隨即搬入，但由鄰居口中始得知丁之前屋主之房客於民國 86 年 3 月 3 日在 A 屋喝農藥自殺身亡，屍體腐爛發臭才被發現。經查此事件屬實，惟該屋係丁於民國 95 年 2 月 1 日自法院拍賣購得，拍賣公告中並未註記該房屋發生過死亡事故，且丁自拍得該房屋後即將該屋出租而不知此事。請附具理由及法律依據回答下列問題：
（一）甲得否向丁主張返還買賣價金一千萬元與賠償裝潢費用三十萬元？（15 分）

物之瑕疵擔保責任：

民法§354：

林鈺雄，新刑法總則與新同一案件－從刑法廢除牽連犯、連續犯論訴訟上同一案件概念之重構，月旦法學雜誌，第122期。

四、行政院公共工程委員會以民國 92 年 11 月 6 日工程企字第 09200438750 號函（以下稱 A 函），規定將機關辦理採購，發現廠商有政府採購法第 50 條第 1 項第 5 款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」情形，認定為符合同法第 31 條第 2 項第 8 款規定之「有影響採購公正之違反法令行為」，違反廠商所繳押標金應不予發還，其已發還者應予追繳。試問：政府採購法之主管機關，即行政院公共工程委員會，得否以發布行政函釋（即上述 A 函）方式，補充同法第 31 條第 2 項第 8 款規定之內容？（25 分）

參考法條

法規對人民違規行為之裁量處罰規定，可分成兩部分，一是成立違規行為之構成要件規定，一是決定處罰範圍(法律效果)之裁量規定。行政機關追補(變更)處罰處分理由須受不得喪失處分之同一性之限制，而處罰處分之同一性係由該處分所植基，關係違規行為構成要件之事實關係是否同一定之，非屬違規行為構成要件之處罰裁量理由，雖有追補(變更)，並不會導致處罰處分喪失其同一性。又訴願程序具有行政程序之延長之性質，訴願法第79條第2項：「原行政處分所憑理由雖屬不當，但依其他理由認為正當者，應以訴願為無理由」，原處分機關據此得於訴願程序，在不喪失行政處分同一性範圍內，追補(變更)使原處分正當之理由。
 

行政處分已執行而有回復原狀可能時，依行政訴訟法第196條規定意旨，仍應許人民提起或續行撤銷訴訟；如無回復原狀可能時，依同法第6條第1項或第196條第2項規定，應提起或轉換為確認訴訟。然此之所謂已執行之行政處分應僅限於下命處分，因下命處分始具執行力，至於確認處分及形成處分，其規制內容因隨行政處分之生效而當然產生法效力，自無執行之問題。
經查，原處分即實施都市更新事業計畫及權利變換計畫之核定，核其性質為形成處分，依首揭說明，即無行政處分是否執行完畢之問題。系爭都市更新案於原審訴訟程序進行中之100年7月間雖完成權利變換登記，此為原審所確定之事實，然原處分之規制效力仍然存在，上訴人自得續行撤銷訴訟。

• 原告提起課予義務訴訟，除聲明請求命被告機關作成行政處分（在案件尚未成熟的情形）或特定內容之行政處分（在案件已經成熟的情形）外，另附帶聲明請求將否准處分（即訴願決定，下同）撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。此際，若行政法院認為原告之訴有理由，判命被告機關應依原告之申請作成特定行政處分，則不審究否准處分之合法性，應併予附帶撤銷。
• 蓋判斷否准處分之合法性係以否准處分作成時為裁判基準時，而課予義務訴訟應考量事實審法院言詞審理程序終結前之事實狀態的變更及法律審法院裁判前之法律狀態的變更，兩者不同，倘否准處分亦予以合法性之審查，則可能形成行政法院於同一判決內，既認定否准處分具合法性，又命被告機關應依原告之申請作成特定行政處分，造成兩個相對立的結果同時存在同一判決內，亦即形成一個申請案件出現被告機關否准作成特定行政處分合法，且原告訴請被告機關應依其申請作成特定行政處分亦合法之歧異情形。
• 故被告機關對於行政法院判決附帶撤銷否准處分部分不服，提起上訴者，其上訴之效力應及於行政法院判決全部，否則原告提起之課予義務訴訟，將因被告機關之部分上訴，而轉換成孤立之撤銷訴訟，於法不合。
• 本件被上訴人係依新竹市建築管理自治條例第6條第1項規定，向上訴人申請廢止其所有系爭土地為舊182巷現有巷道部分（即系爭現有巷道），此核屬行政訴訟法第5條第2項規定之依法申請之案件。
• 上訴人依新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序相關規定，會同相關單位現場會勘後，公告廢止系爭現有巷道說明書圖徵求異議，因內天后宮於公告期間內提出異議，上訴人遂提交審議委員會審議，經該會決議不予廢止系爭現有巷道，上訴人乃函送該會議紀錄予被上訴人，並公告系爭現有巷道不予廢止，此核屬行政訴訟法第5條第2項規定之上訴人對被上訴人依法申請之案件，予以駁回。
• 被上訴人因認其權利或法律上利益受違法損害，經依訴願程序後，自得依行政訴訟法第5條第2項規定，提起課予義務訴訟，聲明請求上訴人應就被上訴人96年3月8日所為廢止系爭現有巷道之申請，作成准許廢止之行政處分，至被上訴人附帶聲明請求撤銷否准處分及訴願決定，揆諸上開說明，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。
• 故上訴人對於原判決附帶撤銷否准處分及訴願決定部分不服，提起本件上訴，其上訴之效力應及於原判決全部，合先敘明。
   

又兵役法第32條至第36條等規定係徵兵之作業程序，凡對於應服兵役者之徵兵作業程序，均應依上開及相關規定如徵兵規則等為之。而依法進行之行政程序，各具有階段性效力，其間雖行政處分被撤銷或變更，而仍須依法進行行政程序，其先前已依法進行而具階段性效力之程序，尚不因之當然喪失其行政程序之效力，尤其程序之開始，對於務必繼續進行之行政行為，基於行政效率及人民權益之保障，當無須一再重複進行。本件所進行通知開始兵籍調查係徵兵及役齡男子應受徵兵處理之第一步驟，開始徵兵處理程序，不論服軍官役、士官役、士兵役、替代役均應行之，其已依法進行之通知辦理兵籍調查，自具有法律上之效力，當不因服兵役種類之變更，即否定其已依法進行開始徵兵處理程序之通知辦理兵籍調查之效力。
上訴人主張其服一般替代役既經臺中市政府核定撤銷，依民法第114條第1項、行政程序法第118條規定，視同上訴人自始未申請服一般替代役，則被上訴人依兵役法對上訴人徵一般兵役之檢查通知應重新辦理，不得援引徵服一替代役之通知作為對上訴人進行徵兵處理之通知乙節，應無足取。