心中那個小孩

本件原判決認定上訴人有如其事實欄一之（二）所載於民國104年5月23日凌晨，在臺東縣臺東市○○路○○○○○○0號房內，對於未滿14歲之甲女（民國90年7月生，姓名、年籍詳卷）施以凌虐並攜帶兇器強制性交之犯行（下稱第一次性交行為），因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處上訴人對未滿14歲之人犯施以凌虐並攜帶兇器強制性交之罪刑，固非無見。

被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須有其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得據以論罪科刑。所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之陳述相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。

本件上訴人始終堅稱其第一次性交行為僅屬未遂，而否認已達既遂程度，原判決論處上訴人此部分既遂罪刑之主要證據，僅有甲女於第一審之證述及甲女受有臉部、四肢之傷情，暨扣案之水果刀、美工刀，惟上開傷情及刀械至多可以補強甲女證述上訴人以兇器對其施暴之經過，尚不足以印證甲女所述上訴人以陰莖插入其陰道之情係屬實在。原判決全然採取甲女之片面指訴，遽為較不利於上訴人之認定，難認適法，亦有判決不載理由之違背法令。

原判決綜合上訴人坦認第二次性交行為時未經甲女同意，以其陰莖插入甲女陰道並射精之供詞，證人甲女、A、B之證言，扣案水果刀、美工刀，及案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑為判斷犯罪事實，已說明其認定理由。

又本於證據取捨之職權行使，針對證人丙女（姓名及年齡詳卷）於第一審之說詞，核與本案情節無涉，如何不可採取，及內政部警政署刑事警察局鑑定書固記載送驗甲女之內褲未發現精子細胞，亦未檢出男性Y染色體DNA-STR型別，但不足推翻上訴人與甲女一致供述第二次性交行為時，上訴人有以其陰莖插入甲女陰道並射精之事實，亦無從作為有利於上訴人之認定，復已論述明白。

縱甲女之證詞，或有部分細節性事項前後不一，然因其對於此部分基本事實之陳述與真實性無礙，原判決予以取捨採信，要無採證違法之情形可言。至於甲女於本件報警後向友人C訴說其遭上訴人性侵之通訊內容圖形資料檔，係屬與甲女陳述具有同一性之累積證據，並非適格之補強證據，原判決予以贅引為甲女證述之補強證據之一，容有微疵，但除去該部分證據，綜合案內其他證據資料，仍無礙於同一事實之認定，究於判決之本旨及結果不生影響。要無上訴意旨所指違背證據法則、調查未盡及判決理由矛盾之違法。

刑法上（加重）強制性交罪與乘機性交罪，兩者主要係以犯罪行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成為其判別之標準。倘若被害人欠缺抗拒能力之原因，為犯罪行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法所故意造成者，應成立強制性交罪；如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於犯罪行為人所為，僅於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，犯罪行為人利用被害人囿於本身因素所造成不知或難以表達意願之狀態下而為性交者，則依乘機性交罪論處。

原判決事實認定：上訴人基於攜帶兇器對未滿14歲之甲女為強制性交之犯意，見甲女在床昏昏沈沈，如何違反甲女之意願，脫下甲女之內褲，將其陰莖插入甲女之陰道內，而對甲女強制性交得逞等情。其理由欄亦已記載所憑之證據及認定之理由，且敘明：甲女遭上訴人第二次性侵時，其對於外界仍有知覺及感知能力，其既以哭泣拒絕上訴人與其為性交行為，上訴人明知仍罔顧甲女拒絕之意願，執意續行對甲女為性交行為，自無解於其加重強制性交之罪責等情，因而論處上訴人加重強制性交罪刑。依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。上訴意旨謂其此部分所為僅成立刑法笫225條第1項乘機性交罪，執以指摘，仍非第三審上訴之適法理由。