Q:留營核定之法律性質為何?

A:「國軍審酌是否准予官兵志願留營而為留營核定,係以留優汰弱為目標,基於尊重官兵個人意願之前提下,以學經歷完整並具發展潛力者優先甄選之。非具備上述留營入營甄選規則第3條第1項各款之情形,固不得准予志願留營,雖具有各款情形者,主管機關亦有許可與否之裁量餘地,此種留營核定之行政處分性質上屬裁量處分。」

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臺灣台北地方法院100年度重訴字14號判決:§293第一項

臺灣高等法院102年度上訴字第261號刑事判決:§294第一項

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刑事訴訟法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者,其證言或鑑定意見,不得作為證據。」所謂鑑定,係由法院或檢察官選任之鑑定人或囑託之鑑定機構,除憑藉其特別知識經驗,就特定物(書)證加以鑑(檢)驗外,並得就無關親身經歷之待鑑事項,僅依憑其特別知識經驗而陳述或報告其專業意見,以供法院審判之參酌依據,具有可替代性。至於刑事訴訟法第210條規定「訊問依特別知識得知已往事實之人者,適用關於人證之規定。」此即學理所稱之「鑑定證人」,其既係依特別知識而得知親身經歷之已往事實,因有其不可替代之特性,故法律明定應適用關於人證之規定。兩者因其證據性質不同,為確保其真實性,所為結文各有不同,前者依刑事訴訟法第202條規定,結文內應記載「必為公正誠實之鑑定」等語,後者適用同法第189條第1項規定,結文應記載「當據實陳述,決無匿、飾、增、減」等語。鑑定證人,因具證人與鑑定人二種身分,然所陳述者,既係已往見聞經過之事實,具有不可替代性,自不失為證人,適用關於人證之規定;惟如所陳述者或併在使依特別知識,就所觀察之現在事實報告其判斷之意見,仍為鑑定人。於此,應分別情形命具證人結,或加具鑑定人結。其人究屬證人或鑑定人,自應分辨明白,依法命具結,此涉及鑑定人或鑑定證人有無依法具結,及其所為之鑑定意見或證言有無證據能力之判斷,不容混淆。若有違反或不符法定程式,該等證言或鑑定意見即屬欠缺程序方面之法定條件,而難認係合法之證據資料。


社工輔導人員就其所介入輔導個案,經過直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述,即屬於見聞經過之證人性質,而醫療心理衛生人員針對被害人於治療過程中,所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況(如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病)所提出之意見,或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見,以供法院參佐,則為鑑定證人鑑定人身分。凡此,均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法,得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據,自應分辨其身分而為適當之具結,俾為適格之補強證據。

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性侵被害幼童之證言非無證據能力,但應有補強證據要求之必要性(六十三年台上字第三五0一號判例參照)。此之補強證據,必須係與被害幼童陳述被害之經過有關連性,但與幼童證言不具同一性之別一證據,始具適格性

┌故如以被害幼童之父母、家屬或老師等關係人為證據方法,以其等具結之證詞,資為補強被害幼童之證言者,即應就該證人之「證詞組合」分別其內容類型而為不同之評價,其被評定為與被害幼童之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」(如轉述幼童陳述其被害經過之傳聞供述),即非適格之補強證據,

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按非常上訴之提起,以發見確定判決之審判係違背法令者為限,所謂審判違背法令,係指審判程序或其判決之援用法令,與當時應適用之法令有所違背而言。換言之,非常上訴所稱之審判違背法令,係指法院就該確定案件之審判,顯然違背法律明文所定者而言,若僅是法文上有發生解釋上之疑問,致因法文解釋之不同,而產生不同之法律上見解,尚不得謂為審判違背法令,而據為提起非常上訴之理由。又刑事訴訟之基本目的,乃在於實體之真實發現與刑罰之實現,而被告受無罪推定等基本人權保障,並享有受公正、妥速審判之權利,是必須藉由程序正義的遵守,而達致實體正義之實現理想。其中,訴訟條件的充足,屬程序正義之一環,除有特別情形(例如管轄權之有無,採起訴恆定原則,不因其後住居所遷移而受影響)外,通常於起訴時,必須具備,於判決之際,仍應繼續存在,乃控方(特別是檢察官)應盡的義務;倘若有所欠缺,案件不能進行實體審查,法院應為程序判決,終結其訴訟關係,被告可以因此及早脫免於刑事訴訟程序上的負擔,並由此展現出程序正義之遵循。然而訴訟條件的欠缺,於起訴之後、審理之中,能否加以補正?此於我國,法無明文,德國實務、通說,持肯定說;法國相反;日本戰前採同法國,戰後採同德國,但仍有異說。我國學者間乃有主張訴訟條件之欠缺,究竟應否准予補正,必須調和「法的安定性」與「法的具體妥當性」,經作適當之衡量後,始可決定;倘准予補正反較不許補正,更能符合訴訟整體利益,且對被告亦不致發生不當之損害者,為達訴訟之合目的性,自應許可其補正。蓋此種情形,如不許其補正,必於諭知不受理後再行起訴,徒增程序上之繁瑣,並無實益,故許其補正。細言之,學說上已發展出因當事人未異議而治癒;對被告權益未生影響而治癒;基於訴訟經濟考量而治癒;及不得治癒之瑕疵等區分。既於學理上圓融合理,在實務運作上,亦合情便民。兼顧被害人權益照料,無礙被告訴訟防禦權行使,實質正義可獲彰顯。本此,檢察官以非告訴乃論之罪起訴,經法院審理結果,認為係犯告訴乃論之罪,或裁判上一罪,其犯罪事實之一部,係告訴乃論之罪,未經告訴者,仍應許其於起訴後補正(參看司法院院字第二一○五號解釋),此因檢察官公訴提起之作為,並無可受非難的情形存在,而被害人之權益亦由此獲得適當維護。且此種告訴之補正,依上述司法院解釋,猶不限於第一審,縱是在第二審,亦得為之。至於告訴乃論之罪,無得為告訴之人或得為告訴之人不能行使告訴權者,該管檢察官得依利害關係人之聲請或依職權指定代行告訴人,刑事訴訟法第二百三十六條第一項固定有明文,此代行告訴制度之設計,本具有充實訴訟要件,滿足公共利益之用意,是檢察官指定代行告訴人之指定方式,並無一定限制。若檢察官偵查結果,認為被告所涉,非屬告訴乃論之罪(例如殺人未遂、重傷害),本不生指定代行告訴問題;但在案件調、偵查中,如被害人已成年、無配偶,傷重陷於昏迷,其父母不諳法律,基於親情,單憑國民法律感情,向司法警察(官)或檢察官表示欲對於該加害之被告,提出控訴,此情固不生合法告訴之效力,嗣於檢察官依非告訴乃論罪名提起公訴後,審判中,被害人之父母,經人指點,依法向民事法院聲准宣告禁治產,並取得監護人(法定代理人)身分,而刑事案件審理結果,認屬告訴乃論之罪,則先前該父母之不合法告訴瑕疵,當認已經治癒,並發生補正告訴之效果,此部分訴訟條件無欠缺,法院為實體的罪刑判決,尚難謂程序違法。唯有如此理解,才能確實保護被害人,符合現代進步的刑事訴訟法律思潮。

想法:甲→乙(植物人)

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支票為流通性證券,屬於有價證券之一種,行為人意圖供行使之用,而偽造支票後持以行使,其行使之低度行為為偽造之高度行為所吸收,只論以偽造有價證券罪。又數行為於同時同地或密切接近之時地實施,侵害同一之法益,各行為之獨立性極為薄弱,依一般社會健全觀念,在時間差距上,難以強行分開,在刑法評價上,以視為數個舉動之接續施行,合為包括之一行為予以評價,較為合理,則屬接續犯,而為包括之一罪。是倘行為人主觀上係以偽造同一被害人之支票之同一犯意,持續偽造多紙支票,而該多次偽造行為在客觀上復係利用同一機會接續實行,即得認其係對同一法益一次性侵害,而評價為接續犯一罪。


行使偽造有價證券本身含有詐欺性質,行使偽造有價證券,以取得票面價值之對價,固不另成立詐欺罪名,但如以偽造之有價證券供作擔保或作為新債清償而借款,則其借款之行為,即為行使有價證券以外之另一行為,非單純之行使偽造有價證券行為所得包攝。如其偽造有價證券後之行使及詐欺取財犯行間具單一目的,且犯罪行為有局部重疊之情形,依社會通念以評價為一行為較為合理,係以一行為觸犯偽造有價證券罪及詐欺取財罪,為想像競合犯,應從一重之偽造有價證券罪處斷。

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行政法律關係之成立,有依法律規定、行政處分、締結行政契約及因事實行為而成立;又司法院釋字第348號解釋理由書亦闡明:「行政機關基於其法定職權,為達之特定之行政上目的,於不違反法律規定之前提下,自得與人民約定提供某種給付,並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務,而成立行政契約關係。」所以行政契約也是行政法律關係成立的原因。


因此,軍事學校與依招生簡章報考軍事學校經考試錄取的軍費生間,就是為了達到上開行政目的,約定由學校提供公費給付,而學生享有公費就學的權利,但是應負擔完成學業及於畢業後服一定年限常備現役的義務的行政契約。

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所謂選擇之債,係於數宗給付中得選定其一以為給付之債,其選擇權原則上屬於債務人(民法第208條前段規定參照)。又於被告有選擇權之選擇之債,而被告不履行給付時,原告即有必要將不同內容之聲明(即數宗給付,地位同一,並無先後關係之分),以選擇合併之訴方式起訴,否則難以保障被告之選擇權;茍法院認原告請求有理由者,應依其聲明就全部給付請求為選擇關係之判決,於判決確定後或強制執行時,被告仍得就數宗給付中,選擇其一對原告為給付。此與訴之選擇合併,係原告以單一之聲明,主張二以上之訴訟標的,請求法院擇一訴訟標的為其勝訴判決之性質有別。查系爭均分約定為選擇之債,被上訴人得請求分配系爭房地價額一半或所有權應有部分1/2,選擇權在上訴人,為原審確定之事實,則原審依被上訴人之聲明,就上開二項給付為選擇關係之判決主文,即無不合。上訴人就前揭選擇之債,抗辯原審祇能依訴之選擇合併方式擇一判決云云,容有誤解。

想法:先來看一下原審的判決主文怎麼寫的:「被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟伍佰壹拾捌萬肆仟伍佰貳拾捌元,及自民國103年9月14日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息;或於民國108年3月15日將臺北市○○區○○路0段000巷0號2樓之1房屋應有部分2分之1,及其基地即坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地(應有部分10萬分之422)應有部分2分之1移轉登記予上訴人。」

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刑法詐欺取財罪之成立,係以行為人施用詐術使被害人陷於錯誤,被害人基於此一錯誤而處分其財產,致受有損害,為其構成要件。所謂施用詐術,不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為,於行為人負有告知交易上重要事項之義務而不告知者(即學理上所謂「不作為詐欺」),或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者(即學理上所謂「舉動詐欺」,亦屬詐術之施用。又所謂錯誤,乃指被害人對於是否處分(交付)財物之判斷基礎的重要事項有所誤認之意,換言之,若被害人知悉真實情形,依社會通念,必不願交付財物之謂。而此一錯誤,係行為人施用詐術所致,亦即「詐術」與「錯誤」間有相當因果關係,乃屬當然。

上訴人明知系爭車輛並非公司車,卻於「臉書」上對於告訴人詢問系爭車輛是否為公司車時,答稱「臺灣賓士有新車領牌證明」,復於與告訴人簽立之合約書備註欄載明:「此車為臺灣賓士總代理公司車並非貿易商水貨」,隱瞞系爭車輛非公司車之事實,更向告訴人傳達系爭車輛係公司車,致告訴人陷於錯誤,而與之訂立買賣契約並交付價金,而依卷證資料,許○浚於偵訊時證稱:「(總代理商進口的賓士車與貿易商進口的賓士車,有什麼樣的差別?)買賣的時候會有價差,總代理的價格比較高,貿易商的價格比較低,同一款的車會差到10萬到20萬元之間。」等語,亦即相同型號、年份、品質之賓士中古車,其為公司車或貿易車,在市場上之交易價格即存有價差,則是否為公司車,自屬交易之重要訊息,上訴人未據實告知,反而向告訴人傳達系爭車輛為公司車,致告訴人誤信為真,而以上開價格購入系爭車輛,告訴人自受有交易價差之損害,且此受損害之事實,並不因其後告訴人依民事程序契約解除權回復原狀,或請求損害賠償,即謂不存在。原判決認上訴人應成立詐欺取財罪,並無不合。

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按鑑定為調查證據方法之一,鑑定人或受囑託之機關團體依其特別知識就鑑定事項加以判斷,本應詳盡說明其獲得鑑定結論之理由,鑑定意見僅係供作法院判斷事實之證據資料,其可採與否,法院仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨。因此,法院於囑託機關團體為鑑定時,如提出之鑑定書尚有不明瞭或不完足之處者,自應命各該機關或團體所指定之人到場說明,經法院訊問或當事人發問,使兩造充分瞭解鑑定意見之形成後為適當及完全之辯論,法院再據此全辯論意旨及調查證據之結果,依自由心證判斷事實之真偽,所踐行之程序始得謂為合法。

兩造就上訴人得否請求給付報酬及其範圍,爭執甚烈。上訴人就系爭工程甲一、甲二、甲三分別委請陳俊宏建築師、大道事務所、鼎將公司辦理,被上訴人僅提供協助,為原審合法認定之事實。被上訴人復自承其受上訴人委託提出系爭工程之圖說等資料及陪同參與開會,系爭工程各部分是帶狀作業流程。

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