所謂選擇之債,係於數宗給付中得選定其一以為給付之債,其選擇權原則上屬於債務人(民法第208條前段規定參照)。又於被告有選擇權之選擇之債,而被告不履行給付時,原告即有必要將不同內容之聲明(即數宗給付,地位同一,並無先後關係之分),以選擇合併之訴方式起訴,否則難以保障被告之選擇權;茍法院認原告請求有理由者,應依其聲明就全部給付請求為選擇關係之判決,於判決確定後或強制執行時,被告仍得就數宗給付中,選擇其一對原告為給付。此與訴之選擇合併,係原告以單一之聲明,主張二以上之訴訟標的,請求法院擇一訴訟標的為其勝訴判決之性質有別。查系爭均分約定為選擇之債,被上訴人得請求分配系爭房地價額一半或所有權應有部分1/2,選擇權在上訴人,為原審確定之事實,則原審依被上訴人之聲明,就上開二項給付為選擇關係之判決主文,即無不合。上訴人就前揭選擇之債,抗辯原審祇能依訴之選擇合併方式擇一判決云云,容有誤解。

想法:先來看一下原審的判決主文怎麼寫的:「被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟伍佰壹拾捌萬肆仟伍佰貳拾捌元,及自民國103年9月14日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息;或於民國108年3月15日將臺北市○○區○○路0段000巷0號2樓之1房屋應有部分2分之1,及其基地即坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地(應有部分10萬分之422)應有部分2分之1移轉登記予上訴人。」

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刑法詐欺取財罪之成立,係以行為人施用詐術使被害人陷於錯誤,被害人基於此一錯誤而處分其財產,致受有損害,為其構成要件。所謂施用詐術,不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為,於行為人負有告知交易上重要事項之義務而不告知者(即學理上所謂「不作為詐欺」),或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者(即學理上所謂「舉動詐欺」,亦屬詐術之施用。又所謂錯誤,乃指被害人對於是否處分(交付)財物之判斷基礎的重要事項有所誤認之意,換言之,若被害人知悉真實情形,依社會通念,必不願交付財物之謂。而此一錯誤,係行為人施用詐術所致,亦即「詐術」與「錯誤」間有相當因果關係,乃屬當然。

上訴人明知系爭車輛並非公司車,卻於「臉書」上對於告訴人詢問系爭車輛是否為公司車時,答稱「臺灣賓士有新車領牌證明」,復於與告訴人簽立之合約書備註欄載明:「此車為臺灣賓士總代理公司車並非貿易商水貨」,隱瞞系爭車輛非公司車之事實,更向告訴人傳達系爭車輛係公司車,致告訴人陷於錯誤,而與之訂立買賣契約並交付價金,而依卷證資料,許○浚於偵訊時證稱:「(總代理商進口的賓士車與貿易商進口的賓士車,有什麼樣的差別?)買賣的時候會有價差,總代理的價格比較高,貿易商的價格比較低,同一款的車會差到10萬到20萬元之間。」等語,亦即相同型號、年份、品質之賓士中古車,其為公司車或貿易車,在市場上之交易價格即存有價差,則是否為公司車,自屬交易之重要訊息,上訴人未據實告知,反而向告訴人傳達系爭車輛為公司車,致告訴人誤信為真,而以上開價格購入系爭車輛,告訴人自受有交易價差之損害,且此受損害之事實,並不因其後告訴人依民事程序契約解除權回復原狀,或請求損害賠償,即謂不存在。原判決認上訴人應成立詐欺取財罪,並無不合。

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按鑑定為調查證據方法之一,鑑定人或受囑託之機關團體依其特別知識就鑑定事項加以判斷,本應詳盡說明其獲得鑑定結論之理由,鑑定意見僅係供作法院判斷事實之證據資料,其可採與否,法院仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨。因此,法院於囑託機關團體為鑑定時,如提出之鑑定書尚有不明瞭或不完足之處者,自應命各該機關或團體所指定之人到場說明,經法院訊問或當事人發問,使兩造充分瞭解鑑定意見之形成後為適當及完全之辯論,法院再據此全辯論意旨及調查證據之結果,依自由心證判斷事實之真偽,所踐行之程序始得謂為合法。

兩造就上訴人得否請求給付報酬及其範圍,爭執甚烈。上訴人就系爭工程甲一、甲二、甲三分別委請陳俊宏建築師、大道事務所、鼎將公司辦理,被上訴人僅提供協助,為原審合法認定之事實。被上訴人復自承其受上訴人委託提出系爭工程之圖說等資料及陪同參與開會,系爭工程各部分是帶狀作業流程。

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按違約金,乃契約當事人以確保債務之履行為目的,約定債務人不履行債務或不為適當之履行時,所應支付之金錢或其他給付(民法第二百五十條、第二百五十三條參照)。旨在確保契約訂立後,債務人能確實履行債務,以強化契約之效力,並節省債權人對債務不履行而生之損害,所負舉證責任之成本,與民法第二百二十六條第一項所規定之損害賠償,係以填補債權人實際所受之損害,性質並非相同。
前者,如約定之違約金過高時,法院得減至相當之金額。債務已為一部履行者,法院得比照債權人因一部履行所受之利益,減少違約金(民法第二百五十二條、第二百五十一條參照)。後者,則視其實際所受之損害定其賠償之範圍,原則上不生法院酌減之問題。

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上訴人則以:民法第1194條並未規定代筆遺囑之筆記、宣讀、講解須限於同一見證人。況系爭遺囑係由李阿桂口述經見證人陳鼎正與其確認內容後,由見證人潘麗美依陳鼎正口述抄寫遺囑內容,當與陳鼎正自己筆記無殊,已可確保遺囑內容之真正,法律評價仍應屬陳鼎正所作成之筆記行為,且陳鼎正宣讀、講解,亦經李阿桂認可簽名。系爭遺囑並經民間公證人蔡佳燕向李阿桂宣讀、講解遺囑內容,確認係其真意無訛,故系爭遺囑符合民法第1194條法定方式,原審認其無效,適用法規顯有錯誤等語,資抗辯。

按民法第1194條所定使見證人中之一人筆記、宣讀、講解,乃在使見證人之一人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記,並由見證人宣讀,以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨相符,講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容,以使見證人及 遺囑人了解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之遺囑相合,最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後,始完成代筆遺囑之方 式。法律規定須由見證人加以筆記、宣讀、講解,僅在確保代筆遺囑確係遺囑人之真意。準此,見證人筆記、宣讀、講解之行為,乃係各自分立之行為,各有其作用及目的,並非三者合成一個行為,見證人三人並得互證所遺囑筆記、宣讀、講解之真實,初無限於同一見證人筆記、宣讀、講解之必要,俾能符合其立法之目的,並免增加法律所無之限制。原審謂代筆遺囑之筆記、宣讀、講解須由同一見證人之,始符民法第1194條所定要式,所持法律見解,非無可議。上訴意旨指摘原判決適用法規顯有錯誤,求予廢棄,非無理由。

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按債權人代位債務人對第三人起訴,係以債務人與第三人間之債權債務關係為訴訟標的,至債權人基於對債務人之債權所取得之代位權,僅涉及代位訴訟當事人適格之要件,而與訴訟標的無關。是以代位訴訟之標的價額,應就債務人與第三人間權利義務關係定之。此與債權人依民法第二百四十四條規定提起撤銷詐害行為之訴,係以撤銷權之形成權為訴訟標的,故應以債權人因行使撤銷權所受利益為準,計算訴訟標的價額之情形(本院97年度第一次民事庭會議決議參照),尚有不同。本件再抗告人(甲)主張其為A公司之債權人,因而代位A公司對相對人乙起訴,請求移轉系爭不動產所有權予A公司,係以A公司請求相對人移轉系爭不動產之權利為其訴訟標的,原裁定因以系爭不動產之交易價額核定訴訟標的價額,核無適用法規顯有錯誤之情事。再抗告意旨略以:應以再抗告人(甲)就訴訟標的之利益即其對A公司之債權額為準,核定訴訟標的價額云云,指摘原裁定適用民事訴訟法第77條之一顯有錯誤,聲明廢棄,要難認為有理由。

 

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按設定抵押權時,土地及其土地上之建築物,同屬於一人所有,而僅以土地或僅以建築物為抵押者,於抵押物拍賣時,視為已有地上權之設定,民法第876條第一項定有明文。又上開法定地上權,乃基於對設定抵押人當事人之合理意思及預定為基礎,擬制當事人間已有設定地上權之意思,以維護土地上建築物之存在,避免遭受拆除,造成社會經濟損失,須以該建築物於土地設定抵押權時業已存在,且具相當之經濟價值為要件(本院五十七年台上字第一三○三號判例要旨參照)。

本件包含系爭七筆土地在內之十六筆土地,於八十三年八月間經何水來設定抵押權予高雄市仁武區農會時,其上已有何水來分別於七十、八十年間興建而未辦保存登記之系爭地上物,既為原審所確定之事實,則系爭七筆土地及其上之系爭地上物於何水來以土地設定抵押權時,即均屬何水來所有。

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許士宦(201712),第二審程序基於請求基礎事實同一之當事人追加──最高法院106年度第13次民事庭會議決議評釋,月旦裁判時報第66期。


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六、甲、乙、丙三位醫師共同開設一聯合診所,三人因此成立一合夥契約。越三年,經全體同意解散合夥,結束該聯合診所,並選任甲為清算人。此時,該聯合診所之財產,包含所屬儀器及存款,據估計共新臺幣(下同)10萬元,惟該聯合診所尚積欠出租人丁12萬元之租金。甲因此在未經乙、丙之同意下,以自己之名義出賣診所內所屬儀器並將其所有權讓與戊,因此即由戊取得該等儀器之占有,甲自戊處亦取得8萬元之價金。甲將其中5萬元用以清償合夥對丁所積欠之租金債務,另3萬元則用以支付其私人之水電費。此外,該聯合診所在銀行尚有2萬元之存款。嗣乙以甲擅自出賣診所內所屬儀器,未徵得其他合夥人同意為由,單獨起訴甲侵占合夥財產,依侵權行為之法律關係請求甲損害賠償,返還財產。
試附理由回答下列問題:

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勘驗係法定證據方法之一,乃透過實施者之五官作用進行觀察所為之處分,依刑事訴訟法第二百十二條規定,勘驗之主體僅限於法院或檢察官;檢察事務官受檢察官之指揮,處理實施勘驗之事務,既視為同法第二百三十條第一項之司法警察官(法院組織法第六十六條之三第一項第一款、第二項參照),是檢察事務官就個案所製作之勘驗書面,自仍應受傳聞法則之規範,除有刑事訴訟法第一百五十九條之五之適用外,概無證據能力。但參酌外國立法例(日本刑事訴訟法第三百二十一條第三項),尚非不得使該勘驗書面之製作者在審判庭受詰問或訊問,具結陳述該勘驗書面係據實製作,亦即賦予被告就證據適格有反對詰問之機會,再據以判明是否承認其證據能力,以補立法之不足。

(一)、本件張進富之辯護人對於卷附民國九十七年十月三十日由檢察事務官製作之勘驗筆錄在原審審理時已爭執其證據能力(見原審卷第一二一頁)。而該勘驗筆錄係檢察官事務官針對具體個案所製作,不具備例行性之要件,且非經常處於可受公開檢查狀態之文書。原審並未重行勘驗或依前述說明調查論述其得為證據之理由,即於原判決理由欄壹、三說明,檢察事務官所製作之該勘驗筆錄係屬公務員職務上所製作之紀錄文書,依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定,具有證據能力云云,並採為張進富、許純美不利之判斷,於法尚有未合。

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