心中那個小孩

法律問題：

債務人以其所有之土地一筆設定抵押權後，將該地設定地上權予第三人甲，甲隨即於土地上興建房屋一棟，嗣抵押權人聲請法院拍賣該地，因無人應買，執行法院於抵押權人聲請後，依民法第866條第2項及第877條第 2 項規定，除去甲之地上權而將土地及其上之房屋併付拍賣。

問：拍定後，地上權人甲得否主張優先承買？

討論意見：

甲說：甲無優先承買權。

(一)民法第 866  條所謂之除去權利，係指除去基於該權利而可對抗抵押權人及拍定人之效力，故地上權經法院以執行命令除去後，雖未經塗銷，地上權人仍不得以地上權及基於地上權而生之各種權利對抗拍定人。土地法第104條第 1項之優先承買權，既係以地上權為基礎，應買人拍定之效力，即不應受基於地上權而生之優先承買權影響，故於依民法第866條除權拍賣之情形下，遭除去權利之人即不得再主張優先承買權。
(二)民法物權編修正草案初稿條文，原於第866條第4項規定：「依前 2  項除去權利而為拍賣者，基於該權利而得使用土地之建築物所有人，對於土地有依同樣條件優先承買之權。」（法務部民法研究修正委員會物權編研究修正小組會議資料彙編（以下簡稱「物權修正資料彙編」）（七），第 376  頁以下；物權修正資料彙編（十三），第 570  頁以下）。惟有銀行業代表認為：「增訂此項規定之結果，勢將導致銀行業間對以空地設定抵押權申請貸款之案件，除於該空地設定抵押權外，並再設定地上權，以排除其他權利人之優先承買權。此一結果，反將使土地之利用價值減損，並損及社會之整體經濟利益。再者，就拍賣之應買人而言，因慮及用益權人、租賃關係及上開以外之權利人均對於該空地有依同樣條件優先承買之權，亦將減低或阻卻其投標意願。」而學者代表亦有認為：「同一不動產已設定抵押權後，復設定地上權或用益物權，或成立租賃關係及其以外之權利者，此際，該地上權人或用益物權人或其他權利人應可預期其權利之存續僅及於抵押權存續之期間，即對抵押權人實行抵押權時，其權利有受法院除去之虞，當知之甚稔。第4項關於優先承買權之規定，將迫使抵押權人不得不就同一土地再設定地上權或用益物權等其他權利，以保護其權益。其結果似與促進土地利用及增進社會經濟利益之立法意旨不符，建議予以刪除。」故於討論後，決議將前述規定刪除（物權修正資料彙編（三十）第105頁以下；物權修正資料彙編（三十七），第146頁以下）。由上開資料可知，就調和抵押權人與用益權人利益之立法政策上，立法者認為關於抵押權之保護，其重要性更優於成立於其後之用益物權，為避免抵押物之交換價值因優先承買權而受影響，故有意不賦予用益權人優先承買權。
(三)土地法第104條第1項關於優先承買權規定之立法目的，旨在使建物與其坐落基地之所有權同歸一人，以簡化法律關係，減少紛爭，充分發揮土地之利用價值。而依民法第877條第2項規定併付拍賣之情形，拍定後建物及基地之所有權本即歸屬同一拍定人，已符合土地法第104條第1項之立法目的，此時應無再賦予地上權人即建物所有權人優先承買權之必要。

乙說：甲有優先承買權。

(一)地上權雖因有礙抵押權人實行其權利，而遭除去，拍定時，地上權登記未經塗銷，而未消滅，地上權人優先承買，無損抵押權人之利益，亦可避免基地與建物分歸不同人所有，形成複雜法律關係（民國 88 年 4  月司法院司法業務研究會第 37 期第 19 則、法院辦理民事執行實務參考手冊，第 284  頁以下參照）。故甲之地上權雖遭法院以執行命令除去，惟尚未塗銷，仍得依土地
法第104條第1項規定優先承買。
(二)一般設定地上權時，地上權人均需支付相當對價予土地所有人，如應買人拍定而不准地上權人主張優先承買，其設定之地上權於拍定後即會遭受塗銷，且併付拍賣後建物之價金雖應返還予建物所有人，惟一般拍賣之價格通常較市價為低，建物所有人所得取回之價金，可能與建物真實價值並不相當，如認地上權人不得優先承買，將對地上權人之財產權造成重大侵害。此將妨害第三人對已設定抵押權空地之使用意願，對促進土地利用及社會經濟發展並無助益。
(三)地上權人為土地現使用人，由其繼續使用最符經濟效益，且可免去執行法院點交之繁，由其優先承買，抵押權人受償之權利亦未受影響，故仍以准其優先承買為宜。

審查意見：參強制執行法第98條第2項立法理由二，及民法第866條第 4項嗣經刪除之原委，宜採甲說。

§98

I.    拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，債權人承受債務人之不動產者亦同。
II.    前項不動產原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係隨同移轉。但發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者，不在此限。
III.    存於不動產上之抵押權及其他優先受償權，因拍賣而消滅。但抵押權所擔保之債權未定清償期或其清償期尚未屆至，而拍定人或承受抵押物之債權人聲明願在拍定或承受之抵押物價額範圍內清償債務，經抵押權人同意者，不在此限。

二、對拍賣之不動產取得之用益物權，原則上由拍定人承受。但有民法第866條但書情形者，依司法院院字第1446號解釋及釋字第119號解釋，執行法院應將此種權利除去而為拍賣，於此情形，其權利仍屬消滅。爰增設本條第二項規定。

想法；看來實務見解是認為，執行法院於抵押權人聲請後，依民法第866條第2項及第877條第 2 項規定，除去甲之地上權而將土地及其上之房屋併付拍賣時，這個時候地上權即已消滅(這個時點)，此時已無地上權人可言，故其自不得依土地法§104第一項，於拍賣時/拍定後，主張優先承買權。