心中那個小孩

股份有限公司股東會出席之股東，不足公司法第174條規定應有代表已發行股份總數之過半數時，所為決議之瑕疵，究係不成立、得撤銷抑或無效？

甲說：不成立
股東會之決議，乃多數股東基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為，如法律規定其決議必須有一定數額以上股份之股東出席，此一定數額以上股份之股東出席，為該法律行為成立之要件。欠缺此項要件，股東會決議即屬不成立，尚非單純之決議方法違法問題。

乙說：得撤銷
股東會出席股東之股份總數不足公司法或公司章程所定數額，而仍為決議者，係屬同法第一百八十九條規定之決議方法違反法令或章程，股東僅得依該條規定，訴請法院撤銷其決議；在未撤銷前，仍非無效。

丙說：無效
按股東會為股份有限公司之最高意思機關，股東會決議係透過定足額股東（股份）之多數決所為之表決程序，以形成股份有限公司意思之機制。股東會出席人數所代表之股權未達定足額數，本不應為決議，倘作成股東會決議，即與股東會決議係屬股東多數決以形成公司意思之本質不符，故股東會出席股東所代表已發行股份總數之股權須達法定之額數，為股東會合法決議之能力，欠缺此一合法決議能力所為之股東會決議，自屬無效。
 

決議：採甲說：不成立
股東會之決議，乃多數股東基於平行與協同之意思表示相互合致而成立之法律行為，如法律規定其決議必須有一定數額以上股份之股東出席，此一定數額以上股份之股東出席，為該法律行為成立之要件。欠缺此項要件，股東會決議即屬不成立，尚非單純之決議方法違法問題。
 

想法：又回到一個很有趣的老問題，不成立和無效的區別為何? 其區別實益為何? 

§174：股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。

想法：本決議應該是針對出席之要件而言─「應有代表已發行股份總數過半數股東之出席」，如果是表決之要件，未過半數之效力為何? 

63年台上字第965號判例(不再援用)：

最高法院103年度第11次民事庭會議（一）：63年台上字第965號判例(不再援用)

決議：
63年台上字第965號判例要旨與該判例個案具體事實未盡相符，本則判例不再援用。
 

一、甲說－不再援用說：

在股東會之普通決議，公司法第一百七十四條規定，應有代表已發行股份總數表決權過半數（二分之一）股東之出席，以出席股東過半數之同意行之。出席股東不足法定最低人數時，不得開會；若竟違法開會行使表決權，通過普通決議，不生決議應有之效力。在股東會之特別決議，公司法第一百八十五條第一項規定，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。出席股東不足法定最低人數時，不得開會；若竟違法開會行使表決權，通過特別決議，亦不生決議應有之效力。

本院六十三年台上字第九六五號判例謂：「公司為公司法第一百八十五條第一項所列之行為，而召開股東會為決定時，出席之股東，不足代表已發行股份總數三分之二以上，及違反公司法第一百八十五條第一項之規定，而為股東會之決議方法之違法，依公司法第一百八十九條規定，僅股東得於決議之日起一個月內，訴請法院撤銷之，而不屬於同法第一百九十一條決議內容違法為無效之範圍。」。

觀其內容，僅記載出席股東不足代表已發行股份總數三分之二，對於實際出席人數究為若干？是否已達公司法第一百七十四條所定出席股東表決權過半數以上？語焉不詳。

經查該判例所由摘錄之判決全文理由項下，記載出席股東僅代表已發行股份總數百分之26.7，不足公司法第一百七十四條所定「過半數」甚遠，如竟違法行使表決權，通過普通決議，尚不生普通決議之效力，前已論列；茲竟以低於普通決議所需應出席股東之人數，對於必須股份總數三分之二以上股東出席之特別決議，行使表決權，所為特別決議為當然無效，而非得撤銷。且召集股東會為普通決議或特別決議，如出席股東不足法定最低人數，為不得開會行使表決權之問題，要與股東會決議方法之違法無涉。

前述決議將股東會出席股東不足法定最低人數，認為決議方法之違法，亦有可議，遑論本件判例要旨與所由摘錄個案之具體情形不符，其程序上之瑕疵，頗為嚴重，建議本件判例不再援用。

二、乙說－繼續援用說：

（一）本院六十三年台上字第九六五號判例係基於公司法第一百八十九條、第一百九十一條等相關規定而為，而該等公司法規定在歷次修法歷程中既未有所變更，顯見立法者就此等未達定足數之股東會決議已明確採行「得撤銷」說，則在權力分立之架構下，司法權自無從逾越，而透過解釋從事法之續造。
（二）上開判例行之有年，倘於現行法未修正之情形下，變更該項見解，則各股東將可主張此類未達定足數之股東會決議為不成立或無效，如此將使決議之法律效果懸而不決，嚴重影響交易秩序、公司治理安定性及浪費人力與物力，顯有不妥。
（三）綜上，本則判例應繼續援用。