心中那個小孩

基於習性推論禁止之法則，被告之前科紀錄屬品格證據，不得用以證明其品格與本案犯罪行為相符或有實行該犯罪行為之傾向，以避免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。惟被告之前科紀錄，倘與犯罪事實具有關聯性，在證據法上則可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、知識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，而非資為證明其品性或特定品格特徵，即無違上開法則。此等證據因攸關待證事實之認定，其由檢察官提出者固不論矣，如屬審判中案內已存在之資料，祗須由法院依法定之證據方法踐行調查證據程序，使當事人、辯護人等有陳述意見之機會，即非不得作為判斷之依據。

原判決依憑案內存在之上訴人前科紀錄，說明上訴人曾犯有多次以自備鑰匙竊取他人車輛之前案並經法院判決確定，而以最接近本案之2次行竊行為，行竊時間距本案不到一個月，地點均在宜蘭縣羅東鎮，行竊手法極為雷同，足徵本案與該二次前案犯行為同一人犯行之可能性甚高，因認上訴人否認犯行不足採信。從而，原判決所引上訴人前經判決確定之竊盜犯罪，並非作為證明其有竊盜之習性或傾向，以推論本案係上訴人所為，而係用以證明上訴人前案之犯案手法、地點與本案具有同一性，上訴人翻異警、偵之自白，所為供詞如何不足憑採。揆之說明，其採證並不悖乎證據法則。上訴意旨略以前案屬於上訴人之品格證據，原判決執為認定上訴人有無犯罪之基礎，有違證據法則及判決理由不備等語，自非有據。

勘驗係法定證據方法之一，乃透過實施者之五官作用進行觀察所為之處分，依刑事訴訟法第二百十二條規定，勘驗之主體僅限於法院或檢察官；檢察事務官受檢察官之指揮，處理實施勘驗之事務，既視為同法第二百三十條第一項之司法警察官（法院組織法第六十六條之三第一項第一款、第二項參照），是檢察事務官就個案所製作之勘驗書面，自仍應受傳聞法則之規範，除有刑事訴訟法第一百五十九條之五之適用外，概無證據能力。但參酌外國立法例（日本刑事訴訟法第三百二十一條第三項），尚非不得使該勘驗書面之製作者在審判庭受詰問或訊問，具結陳述該勘驗書面係據實製作，亦即賦予被告就證據適格有反對詰問之機會，再據以判明是否承認其證據能力，以補立法之不足。

(一)、本件張進富之辯護人對於卷附民國九十七年十月三十日由檢察事務官製作之勘驗筆錄在原審審理時已爭執其證據能力（見原審卷第一二一頁）。而該勘驗筆錄係檢察官事務官針對具體個案所製作，不具備例行性之要件，且非經常處於可受公開檢查狀態之文書。原審並未重行勘驗或依前述說明調查論述其得為證據之理由，即於原判決理由欄壹、三說明，檢察事務官所製作之該勘驗筆錄係屬公務員職務上所製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，具有證據能力云云，並採為張進富、許純美不利之判斷，於法尚有未合。

文書的證據能力，視其所欲待證的事實如何，依其作用、目的，異其性質與判斷基礎。

析言之，倘以其質地（品質）、形狀、新舊、色澤、風漬等客觀情形，憑為判斷基礎，性質上係證物（或物證），原則上，一律屬適格的證據，例外時，依刑事訴訟法第一百五十八條之四關於權衡法則規定，定其證據能力，無關傳聞法則；若以所記載的內容，作為判斷基礎，則依其製作人員是誰，分別可為被告本身的自白（含審判中、審判外），或被告以外之人的書面陳述（僅限審判外），前者，依同法第一百五十六條第一項關於自白法則規定，決定其是否得為證據；後者，才屬傳聞法則範圍，其證據能力如何，應依同法第一百五十九條至第一百五十九條之五規定，予以判斷。

按不當得利返還請求權之成立，須當事人間財產之損益變動，即一方受財產上之利益致他方受財產上之損害，係無法律上之原因。在給付型之不當得利，關於有無法律上之原因，應視當事人間之給付行為是否存在給付目的而定；倘當事人一方基於一定之目的而對他方之財產有所增益，其目的在客觀上即為給付行為之原因，自非無法律上之原因。而主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的。
 

證人保護法§11；    

有保密身分必要之證人，除法律另有規定者外，其真實姓名及身分資料，公務員於製作筆錄或文書時，應以代號為之，不得記載證人之年籍、住居所、身分證統一編號或護照號碼及其他足資識別其身分之資料。該證人之簽名以按指印代之。

一、偵查中之警詢筆錄：

• 所謂行政檢查（或稱行政調查），係指行政機關為達成行政上之目的，依法令規定對人、處所或物件所為之訪視、查詢、勘驗、查察或檢驗等行為。倘行政機關所為之行政檢查，具有法令上之依據，且其實施之過程及手段合於目的性與正當性，則其將行政檢查結果及所取得之相關資料，提供予偵查機關作為偵辦之證據資料，該等證據資料自屬合法取得之證據。
• 而行政機關得選定適當之人為鑑定，為行政程序法第四十一條第一項所明定，因實施行政檢查之必要而為之鑑定（或稱檢驗、鑑驗），核屬行政檢查之一環，殊無因係行政機關基於行政檢查而委託發動者即謂該鑑定報告無證據適格之理，此與刑事訴訟法第一百九十八條第一項鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之規定並不扞格。
• 又倘事實審法院於審判程序中已賦予被告詰問權，對受行政機關委託而實際參與鑑定之人，就其專業資格、採取之鑑定方法、過程以及得結論之推理等情為充分之詰問，則該鑑定意見乃經法院合法調查所得之證據，自得採為裁判之基礎。
• 查本案係新北市政府以廢棄物清理法第九條第一項前段規定「主管機關得自行或委託執行機關派員攜帶證明文件，進入公私場所或攔檢廢棄物、剩餘土石方清除機具，檢查、採樣廢棄物貯存、清除、處理或再利用情形，並命其提供有關資料」為依據，於民國一○二年八月二日會同台灣新北地方法院檢察署檢察官及員警等，前往本件三峽瀝青廠廠區之土地現場，對於有違法之虞處所進行開挖、測量及採樣檢查，並委託台灣省土木技師公會會同至現場鑑定（含堆置物名稱、成分、比率、數量、體積及價值等），乃主管機關依法令明定之權責所實施之行政檢查，且其委託鑑定亦屬行政檢查之一環，新北市政府實施行政檢查而為之「新北市○○區○○段○○○段○○○-○等40 筆土地（原三峽瀝青）現場開挖、測量及鑑定調查工作」會勘紀錄以及台灣省土木技師公會一○二年九月三日（102）省土技字第4048 號鑑定報告書，自屬合法取得之證據，具證據適格，自無上訴意旨指摘「違法搜索扣押」、「非審判長及檢察官選任鑑定人」之違法。
• 又本件經台灣省土木技師公會指派負責鑑定之趙建台土木技師，已於一○三年五月八日之審判期日到庭就其為本件鑑定所具備之土木工程專業背景、鑑定經過、鑑定方法（含未利用實驗室分析之原因）及得結論之推理等情，經上訴人為詳盡、充分地詰問，則該鑑定意見乃經法院合法調查所得之證據，原審採為裁判之基礎，洵無違法可指。

想法：

薛智仁，禁止國家使用私人違法取得證據之理論基礎─兼評最高法院97年度台上字第734號判決，

我刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實質真實，於九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定當事人、代理人、辯護人得詰問證人。從而，法院對於人證之調查，不論在九十二年二月六日修正、增訂之刑事訴訟法公布施行前或施行後，均應依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知當事人、代理人及辯護人，使渠等有詰問證人之機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實；如於審判期日未依法定程序傳喚證人到場，命其具結陳述，而以透過電話聯絡之方式，由書記官詢問，並將電話詢問內容載入公務電話紀錄中，此時當事人、代理人及辯護人對該證人之詰問權自屬無從行使，無異剝奪了渠等對證人之詰問權，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程序，既難謂為適法，該紙以電話詢問證人所製作之公務電話紀錄，自無證據能力，不得採為判決之基礎。

查第一審僅係由書記官以電話向聯邦銀行「呂小姐」，詢問是否能以無摺與印章之方式，提領該銀行帳戶之存款，並據其答覆製作「電話記錄查詢表」，第一審受命法官批示「附卷」。

刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。是無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，具有證據能力之證據，仍須經合法調查，始得執為判斷之依據，故包括被害人在內之被告以外之人，於審判外之陳述，因屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指之「法律有規定」之情形，而具有證據能力得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序而為合法之調查後，始合乎嚴格證明之要求而得作為判斷之依據。
 

原判決係以鄢念華提出梁克強與被告間之錄音談話光碟（下稱系爭錄音光碟），被告否認曾與梁克強有為錄音談話之內容，系爭錄音光碟經送聲紋比對，因送鑑之光碟背景雜音（訊）干擾及聲譜特徵欠明顯，不符鑑定需求，不足為被告有參與犯罪之不利證明等由，執為諭知被告無罪之主要論據之一。
 

通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該通訊監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。

準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並依法踐行證據調查程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。本件通訊監察譯文係依法核發通訊監察書，檢察官、上訴人及其辯護人對於譯文內容之真實性並未爭執，且原審於審判期日踐行證據調查之法定程序，自均有證據能力。

證人轉述傳聞自不詳第三人之陳述，因法院就此「傳聞陳述」無從傳喚該第三人以直接及言詞審理方式，予以調查而形成正確之心證，為免受該「傳聞陳述」影響，而有致偏見、誤認等判斷或混淆審理爭點之危險，被告復不能就該第三人行使正當法律程序所保障之反對詰問權，該「傳聞陳述」即不具法律關聯性，自應否定其證據能力。

何季哲雖親自聽聞不詳姓名之人告以本件肇事之情形，但就有關肇事車輛之牌照號碼部分，既係由該不詳第三人所告知，其據以轉述，此部分即顯非就其親身見聞體驗之客觀事實提供證言，原判決認此轉述傳聞屬「傳聞陳述」，無證據能力，即無上訴意旨指稱之違法可言。

(二)、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎，且有調查之可能者而言。

又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。