心中那個小孩

原審：

系爭建物雖逾行政院公布磚造之耐用年數二十五年，惟經被上訴人整修及隔間裝潢後，目前出租予他人居住及開設山本專業檳榔（南港店），有照片可證，如繼續適當整修，足堪繼續使用。
系爭地上權存續與否影響被上訴人權益甚鉅等情，及請求酌定地上權存續期間為形成之訴，存續期間應自判決確定日起算，認其存續期間應以自原判決確定時起仍存續十年為適當。綜上，上訴人依民法第八百三十三條之一規定，請求酌定系爭地上權存續期間為自原判決確定之日起十年，應予准許等詞，為其論斷之基礎。

最高法院：

按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間，民法第八百三十三條之一定有明文。
是以，法院定地上權之存續期間，應以地上權成立當時之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形為斟酌之依據。
查系爭地上權成立之目的在供系爭建物使用，系爭建物係於二十年間建造完成，八十一年間曾拆除部分違建，嗣經被上訴人就原有結構整修加以鋼樑，內政部於一○○年十一月十日公告劃定系爭土地為更新地區，為原審確定之事實。
果爾，系爭建物雖經整修而尚堪使用，惟該建物自二十年間建造後，迄今已逾八十年，倘經被上訴人一再整修而繼續使用，是否有違民法第八百三十三條之一之立法意旨，況系爭土地更新與系爭地上權成立之目的在供系爭建物使用無涉，則系爭地上權成立之後，已經整修之系爭建物現有結構、使用狀況及公告劃定系爭土地為更新地區等情形，得否執為斟酌定系爭地上權存續期間之依據，不無疑問。
乃原審將之列為斟酌之依據，已有可議。
次按形成判決固於判決確定時，始發生形成力，惟此係指形成力本身發生之時期而言，倘形成判決之內容係使其標的之法律關係溯及既往而發生、變更或消滅者，則於發生形成力之際，其所形成之法律效果即溯及既往發生。
本件上訴人訴請定系爭地上權存續期間，性質上屬形成之訴，法院所定存續期間之起算日，似非不得溯及既往發生效力。原審就此亦未詳加研求，遽認系爭地上權存續期間應自原判決確定之日起算，並有可議。

想法：最高法院的見解讓我匪夷所思，按立法者於此對於法院就本條規定之法律效果，明定只能就兩種法律效果之一，為選擇裁量，結合立法理由來看，即

┌請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況：定地上權之存續期間。

或

└於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。

換言之，在最嚴重的情況下，法院亦只能「得」(合義務之裁量)終止其地上權，可知立法者於此並無使法院判決之效力(公權力)，過度影響私法自治，使得地上權係向後(法院判決確定時)消滅，據此，能否謂於較輕(舉重以明輕，重者：地上權成立之目的「已」不存在時，輕者：地上權成立之目的尚「仍」存在時)之情形，法院「得」(合義務之裁量?)溯及既往發生效力? 不無疑問，