心中那個小孩

黃榮堅(201004)，危險犯類型下的槍炮概念與證明－評最高法院97年台上字第3554號等判決，法令月刊 61卷4期。
 

Q：如果正犯已於另案判決無罪確定，則幫助犯甲的犯行是否還能成立犯罪？
 

A：

┌實體法上觀點：

通說：

正犯與共犯間並非各自獨立，而是存在著從屬的關係。
至於共犯對於正犯究竟要「從屬至何種程度」，現在學說與實務普遍採用者乃是所謂的「限制從屬理論」，亦即共犯犯罪得以成立之前提，係從屬於正犯所為之「構成要件該當之違法行為」，至於正犯之有責性具備與否，則不在共犯從屬之列。

「幫助犯」在概念定義上是指行為人幫助已經具備犯罪決意之人實現犯罪行為。

幫助犯對於正犯應具有更高的從屬性，因此幫助犯僅限於幫助者故意幫助正犯故意犯罪的情形，亦即，如果被幫助者的行為不是一個「故意的違法行為」，則幫助行為因欠缺主行為可資依附，故無由成立幫助犯。

Q：到底所謂獨立或從屬是什麼意思？

指的是（1）以正犯概念的存在作為共犯概念存在的前提？
指的是（2）在客觀的實現上以正犯的著手作為共犯構成犯罪的前提（如現行法第29條及第30條文字所表示）？
指的是（3）正犯在刑事訴訟程序上已經被判決有罪作為共犯構成犯罪的前提（如本案系爭判決理由所示）？
 

A：

1. 質言之，對於個別共犯相關具體問題， 不管是採取獨立性或從屬性概念，其所謂獨立性或從屬性都是問題處理上的結論， 而不是問題處理上的理由。
    
2. 犯罪最簡單的基本概念就是製造利益侵害，因此邏輯上很清楚的是，如果自己可以透過因果關係去製造該當於不法構成要件的利益侵害，那麼為什麼這樣還不能叫做犯罪，而是必須要透過其他人的犯罪概念才可以讓自己變成是犯罪？
    

└程序法上之觀點：

法院在審判乙殺人一案時，仍然可以（並且應該）就相關事實為獨立調查，並且可以作出與甲案不同的事實認定（例如乙案判決可判定「甲並未殺人」），而不受甲案確定判決之拘束。