心中那個小孩

一、本案涉及行政訴訟法第237條之9第2項準用第235條之1第1項之規定，臺北高等行政法院106年度交上字第141號裁定滿值得一看的。

二、最後最高行政法院認為：

按提起行政訴訟法第8條第1 項之一般給付訴訟，以人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，為其實體審判要件，其所稱公法上原因，係指人民依公法法規之規定，對國家享有公法上請求權而言。

次按，土地徵收係國家因公共事業需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪，土地徵收之法律關係，除法律另有規定外，僅屬需用土地人與國家間之函請徵收，以及國家與被徵收人間之徵收補償二面關係，需用土地人與所有權人間不發生任何法律關係。亦即，需用土地人認其興辦公共事業有必要徵收私有土地，應檢具相關文件，依法定程序向內政部申請徵收，至有無申請徵收必要，需用土地人具裁量權，一般人民並無請求需用土地人向國家申請徵收其所有土地之公法上請求權。是通常情形僅由國家發動徵收程序，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條) ，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，亦無對需用土地人請求發動申請徵收之權利，其向需用土地人之請求，僅係促請需用土地人發動徵收申請權，性質上並非公法上請求權。

• 原告提起課予義務訴訟，除聲明請求命被告機關作成行政處分（在案件尚未成熟的情形）或特定內容之行政處分（在案件已經成熟的情形）外，另附帶聲明請求將否准處分（即訴願決定，下同）撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。此際，若行政法院認為原告之訴有理由，判命被告機關應依原告之申請作成特定行政處分，則不審究否准處分之合法性，應併予附帶撤銷。
• 蓋判斷否准處分之合法性係以否准處分作成時為裁判基準時，而課予義務訴訟應考量事實審法院言詞審理程序終結前之事實狀態的變更及法律審法院裁判前之法律狀態的變更，兩者不同，倘否准處分亦予以合法性之審查，則可能形成行政法院於同一判決內，既認定否准處分具合法性，又命被告機關應依原告之申請作成特定行政處分，造成兩個相對立的結果同時存在同一判決內，亦即形成一個申請案件出現被告機關否准作成特定行政處分合法，且原告訴請被告機關應依其申請作成特定行政處分亦合法之歧異情形。
• 故被告機關對於行政法院判決附帶撤銷否准處分部分不服，提起上訴者，其上訴之效力應及於行政法院判決全部，否則原告提起之課予義務訴訟，將因被告機關之部分上訴，而轉換成孤立之撤銷訴訟，於法不合。
• 本件被上訴人係依新竹市建築管理自治條例第6條第1項規定，向上訴人申請廢止其所有系爭土地為舊182巷現有巷道部分（即系爭現有巷道），此核屬行政訴訟法第5條第2項規定之依法申請之案件。
• 上訴人依新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序相關規定，會同相關單位現場會勘後，公告廢止系爭現有巷道說明書圖徵求異議，因內天后宮於公告期間內提出異議，上訴人遂提交審議委員會審議，經該會決議不予廢止系爭現有巷道，上訴人乃函送該會議紀錄予被上訴人，並公告系爭現有巷道不予廢止，此核屬行政訴訟法第5條第2項規定之上訴人對被上訴人依法申請之案件，予以駁回。
• 被上訴人因認其權利或法律上利益受違法損害，經依訴願程序後，自得依行政訴訟法第5條第2項規定，提起課予義務訴訟，聲明請求上訴人應就被上訴人96年3月8日所為廢止系爭現有巷道之申請，作成准許廢止之行政處分，至被上訴人附帶聲明請求撤銷否准處分及訴願決定，揆諸上開說明，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。
• 故上訴人對於原判決附帶撤銷否准處分及訴願決定部分不服，提起本件上訴，其上訴之效力應及於原判決全部，合先敘明。