心中那個小孩

爭點：過去法律關係得否提起確認之訴?

按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。且確認之訴之標的，限於現在之法律關係，過去或將來可能發生之法律關係，均不在得請求確認之列（最高法院49年台上字第1813號判例參照）。

本件系爭本票乃上訴人提供系爭土地設定第三順位抵押權予林淑月，而與游○冠共同簽發交付林淑月，嗣林淑月從上訴人出售該土地之簽約價款中全數獲償，並撤回強制執行聲請及檢附債務清償證明書申辦塗銷其抵押權登記完畢，業如前述，該張本票原本現仍附於前開拍賣抵押物強制執行卷內，復經本院調取該執行卷查明。該本票之債權顯然業因全數獲而消滅，林淑月亦未再持該本票對於上訴人主張任何票據上權利。至於所稱上訴人尚欠利息24萬元及執行相關費用7萬1500 元云云，係指借款利息及強制執行費用， 該部分不論其得否再向上訴人為請求，均非指系爭本票之債權。則該本票之債權債務關係，即屬過去之法律關係，自不得作為確認之訴之標的。上訴人請求確認林淑月所執有之系爭本票債權對於伊不存在，於法即有未合。

最高法院100年度台上字第312號民事判決

按過去不成立之法律關係，經延至目前仍繼續不存在時，即不失為現在之法律關係。如對於該法律關係存在與否，有即受確認判決之法律上利益者，自非不得就該現在繼續不存在之法律關係提起確認之訴。查本件兩造對系爭抵押債權是否存在既有爭執，縱該抵押權業經執行終結而已塗銷登記，仍不失為現在之法律關係，應有即受確認判決之法律上利益者。原審未察於此，遽認被上訴人與上訴人間之債權債務關係業已消滅，上訴人仍請求確認此項已過去之法律關係不存在，自非法之所許，自有未洽。

想法：

1. 首先，原告所請求者乃不當得利，即請求被告返還因實行抵押權，而強制執行拍賣抵押房地所受分配之價金。
2. 按原告不當得利請求權之成立，本來就必須具備「被告所受之利益無法律上之原因」之要件，此即學說所稱之債權的保持力。
3. 換言之，抵押債權→抵押權→實行抵押權→拍賣抵押物→分配價金。
4. 所以就算抵押債權早已經消滅，系爭抵押債權是否曾經存在，難道不是有無法律上之原因的要件之一嗎? 於訴訟法上之意義難道不是攻擊防禦方法之一嗎 ?
5. 法院認為得特別針對此一過去之法律關係提起確認之訴，於訴訟法上之性質為訴訟標的，其實沒有實益。
6. 法院只要直接審理不當得利請求權是否成立即可。
7. 除非是按照學說見解，假設今天原告並未基於不當得利請求權，提起給付之訴。而是直接針對債權提起確認債權不存在之訴，那麼由於原告其實對於其他要件不爭執。(設定抵押權等要件)，那麼就不當得利請求權之爭執僅剩債權之存在與否，才有提起確認之訴的實益，然而依§247III之規定，「前項情形，如得利用同一訴訟程序提起他訴訟者，審判長應闡明之；原告因而為訴之變更或追加時，不受第二百五十五條第一項前段規定之限制。」，基於確認訴訟之補充性，原告直接提起不當得利請求權即可，所以本案根本就沒有確認已經過去之法律關係之訴的問題。原審先錯，最高法院在針對稻草人攻擊XD。(稻草人痛，但稻草人不說。)
8. 而重要的問題是，針對債權是否曾經存在，誰負舉證責任? 另外，得依§383II，「訴訟程序上之中間爭點，達於可為裁判之程度者，法院得先為裁定。」
9. 回到本件判決，就可以看出兩個判決矛盾之處，一是認為債權消滅仍然可以提起確認之訴，一是認為債權消滅不得再提起確認之訴。
10. 其實本案原告所主張的也是不當得利返還請求權，所以根本就沒有針對本票債權提起確認之訴的實益，法院認為本票債權乃過去之法律關係，其實也是一種打稻草人的解法。
11. 而本件法院沒有意識到債權的保持力才是原告攻擊方法的關鍵，僅云云：「上訴人係因設定第三順位抵押權向林淑月借款100 萬元，而與游○冠共同簽發系爭本票，該第三順位抵押權所擔保之債權存在，已如前述。嗣林淑月於強制執行拍賣抵押物之際獲償100 萬元，顯為有法律上之原因。」，
12. 惟關鍵問題應該是，系爭本票，到底是如同原告所述：「該本票乃游○冠透過訴外人吳○琳之介紹向金主借款，為支付仲介費而簽發交付吳○琳，林淑月未曾交付金錢，該本票債權亦不存在。」，作為「仲介費」?
13. 還是如本件判決所調查的：「林淑月因該第三順位抵押權擔保之債權未獲清償，乃檢附抵押權證明文件及以系爭本票作為債權證明文件，聲請原審法院裁定准予拍賣抵押物」，本票乃作為(抵押)債權之證明文件? 
14. 否則法院最後又認為：「然林淑月若與上訴人並非系爭本票之直接前後手，其即為吳○琳之後手，而上訴人又不否認應給付吳○琳佣金，則執票人林淑月既無證明票據原因關係存在之義務，上訴人亦不得以彼與吳○琳（執票人林淑月之前手）間所存之抗辯事由，對抗林淑月（票據法第13條前段）。其進而主張林淑月對於伊並無本票債權存在，其受領前開100 萬元為無法律上之原因云云，尤屬無稽。」實質上還是在審理不當得利請求權，
15. 然而就本票的部分根本沒有進行實質的審理，蓋系爭本票究竟是先由原告簽發交付予吳○琳後，再由吳○琳以何種方式(背書? 交付?)予林淑月，而使林淑月取得本票債權? 
16. 還是如判決所稱「本件系爭本票乃上訴人提供系爭土地設定第三順位抵押權予林淑月，而與游○冠共同簽發交付林淑月」，林淑月是因為其為受款人而取得本票債權? 
17. 連本票債權是如何取得的都沒有調查清楚，是要如何判斷有無法律上之原因? 

債權的保持力─保有給付的法律上的原因：

債務人自動或受法律的強制而提出給付時，債權人得保有此項給付，債權乃成為保持此項給付之法律上原因，故債權人雖因債務人的清償而受利益，致他人受損害，不成立不當得利。

(王澤鑑，債法原理，P.24) (陳自強，契約之內容與消滅，P.385)