心中那個小孩

按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第876條第一項定有明文。又上開法定地上權，乃基於對設定抵押人當事人之合理意思及預定為基礎，擬制當事人間已有設定地上權之意思，以維護土地上建築物之存在，避免遭受拆除，造成社會經濟損失，須以該建築物於土地設定抵押權時業已存在，且具相當之經濟價值為要件（本院五十七年台上字第一三○三號判例要旨參照）。

本件包含系爭七筆土地在內之十六筆土地，於八十三年八月間經何水來設定抵押權予高雄市仁武區農會時，其上已有何水來分別於七十、八十年間興建而未辦保存登記之系爭地上物，既為原審所確定之事實，則系爭七筆土地及其上之系爭地上物於何水來以土地設定抵押權時，即均屬何水來所有。

乃原審未究明何陳好所繼承之系爭地上物對於系爭七筆土地是否存有法定地上權？即遽以被上訴人嗣後因拍定取得系爭七筆土地所有權，逕認系爭地上物未經被上訴人同意而無權占用坐落之土地，進而為何陳好不利之論斷，依上說明，自嫌速斷。究竟何水來以系爭地上物之坐落土地設定抵押權時，系爭地上物是否為建築物？且被上訴人拍定取得系爭七筆土地所有權時，系爭地上物是否仍具相當之經濟價值？此攸關被上訴人得否請求何陳好拆除系爭地上物之判斷，自非無再進一步研求之必要。

至何陳好於事實審縱未主張有法定地上權，惟依「法官知法」或「法律屬於法院專門」之原則，適用法律屬於法院之職責，法院應在當事人所表明之訴訟標的範圍內，就當事人所陳述之事實，依職權尋求發現及提示「法」（當事人就具體紛爭所應遵循之規範）之所在，並據以適用最正確之法律，不受當事人所主張法律見解之拘束，且在裁判前，應開示當事人所未表明或不及知之法律，令當事人為適當完全之辯論，以保障其合法聽審權，俾利於法之實現。

原審既未依當事人於事實審所陳述之事實，判斷其法律效果，自有違法院應依職權適用法律之職責。

想法：本案是這樣

甲(被上訴人方)→乙(上訴人方)：

a1：請求拆除系爭地上物

a2：返還土地予甲

b：確認永佃權不存在

所以如果適用§876，結果當然是甲方之訴無理由，敗訴。

1. 其實上訴人上訴人G3的上訴理由並未提及§876，可知原審判決是否違反法官知法原則乃職權調查事項，並非責問事項，而違反法官知法原則乃判決違背法令。

2. 其次是法律見解的表明，G3很明確的說「在裁判前，應開示當事人所未表明或不及知之法律，令當事人為適當完全之辯論，以保障其合法聽審權，俾利於法之實現」(§199第二項)

3. 而此之上位法理乃基於「法尋求說」而來。