心中那個小孩

一、假設有人民 A 受刑事法院判決有罪並宣告有期徒刑 2 年確定（下稱原因案件）後，向司法院大法官聲請解釋上述判決所適用之法律規定（下稱系爭規定）違憲。司法
院大法官於 2015 年 7 月 1 日宣告系爭規定違憲，並諭知自解釋公布之日起至遲於二年屆滿時，失其效力。請依憲法規定及相關大法官解釋回答以下問題：

(一) 就 A 已確定之原因案件有何救濟？（10 分）

(二) 主管機關於 2015 年 8 月 1 日查獲 B 有違反系爭規定的行為，於是移送該管地檢署，偵辦後發現 B 確有違法行為且證據明確，請問檢察官應如何處置？（10 分）
 

(一) 

#725：本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者，聲請人就聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。如本院解釋諭知原因案件具體之救濟方法者，依其諭知；如未諭知，則俟新法令公布、發布生效後依新法令裁判。本院釋字第一七七號及第一八五號解釋應予補充。最高行政法院九十七年判字第六一五號判例與本解釋意旨不符部分，應不再援用。行政訴訟法第二百七十三條第二項得提起再審之訴之規定，並不排除確定終局判決所適用之法令經本院解釋為牴觸憲法而宣告定期失效之情形。

想法：注意刑事訴訟法再審之修法，解釋上「定期違憲宣告」可能作為「新事實」或「新證據」，所以雖然非常上訴係針對法規適用錯誤，不過也不排除受判決人提起再審，二者彼此間應該可以併行。

(二) 

最高行政法院105年判字第84號判決：

憲法第171條第1項規定，法律與憲法牴觸者無效。
同法第80條規定法官依據法律獨立審判，此處所稱之法律自是指未與憲法牴觸之法律。是以法官有遵守合憲性法律裁判之義務。
司法院大法官釋憲實務，有時基於對立法機關調整規範權限之尊重，並考量解釋客體之性質、影響層面及修改法律所需時程等因素，避免因違憲法律立即失效，造成法律真空狀態或法秩序驟然發生重大之衝擊，並為促使立法機關審慎周延立法，以符合解釋意旨，不宣告違憲法律立即失效，而首於司法院釋字第218號解釋（對行政函釋）創出「違憲但定期失效」模式，並於司法院釋字第224號解釋首次用於宣告法律違憲但定期失效。
對此法律違憲但「定期失效」，對被宣告違憲之法律，發生如何之效力，初始司法實務認為該違憲法律於失效前仍屬有效，國家機關於失效前根據該法律所作成之行為，均屬合法。
然嗣後之發展，釋憲實務已轉著重被宣告定期失效法律之「違憲」性質。
例如司法院釋字第641號解釋雖僅宣告當時菸酒稅法第21條規定「定期失效」，然同時諭知該法律失效前，依該規定裁罰或法官審判而有造成個案顯然過苛處罰之虞者，應依該法律規定之立法目的與個案實質正義之要求，斟酌出售價格、販賣數量、實際獲利情形、影響交易秩序之程度，及個案其他相關情狀等，「依本解釋意旨」另為符合比例原則之適當處置。
此在司法院釋字第725號解釋強調司法院大法官雖宣告法律定期失效，「但此不影響司法院大法官宣告法律違憲之本質」，可見一斑。
司法裁判明此關於違憲法律效力之釋憲實務發展，對依被宣告違憲定期失效法律失效前作成之行政處分，係依除去違憲狀態之新法作成裁判（本院103年度判字第653號、第656號及第716號判決參照）。
如果在違憲法律失效前，無除去違憲狀態之新法，而對於本於該失效法律作成之行政處分之爭訟事件，繫屬於本院，該行政處分之合法性如何，本院應依合憲方式作裁判。
類似之例，德國釋憲實務上，對於宣告法律違憲，並對立法者下達限期立法之指示，立法者如未於適當期限內，除去違憲狀態之情形，就繫屬於法院之案件，認為法院應依合憲性方式作出裁判〔Vgl.Schlaich/Korioth,Das Bundesverfassungsgericht,8.Aufl.,2010,Rn.426。中文文獻可參閱，李建良，論法規之司法審查與違憲宣告，收於：憲法理論與實踐(一)，1999年7月，頁488〕，亦可資參照。
行政罰係對違反行政法上義務者所為之處罰（行政罰法第1條）。行為人之行為必須符合處罰規定之構成要件及具有違法性（無阻卻違法事由）與可責性，始得加以處罰。
作為處罰之構成要件規定之行政法義務規定，如果被宣告為違憲，即使是宣告定期失效，在失效前仍具違憲性質，違反該違憲之法律規定，尚欠缺違法性，而阻卻形式上符合處罰規定之構成要件行為之違法性。
蓋憲法為國家根本大法，形成憲法秩序，其要求法律不得與之牴觸，人民違反與憲法牴觸之法律所課人民之義務，如果還認為具有違法性，則顯與合憲法秩序不相容。
本件上訴人處罰被上訴人，係因被上訴人違反所得稅法第15條第1項舊法規定之應與其配偶，就薪資所得以外之所得合併報繳之行政法上義務（主要是在「合併計算繳納」之義務），短報繳合併計算增加之所得稅，致生漏稅額，而依所得稅法第110條第1項裁罰。
然所得稅法第15條第1項舊法規定，既為司法院釋字第696號解釋宣告違憲，雖是宣告定期失效，然在失效前仍具違憲性質，被上訴人雖違反該違憲規定，尚欠缺違法性，於處罰要件不該當，上訴人予以處罰，於法有違。
訴願決定未糾正原處分（含原裁處），亦有未洽，原處分（含原裁處）及訴願決定自應併予撤銷。
原判決撤銷訴願決定及原處分（含原裁處），理由說明雖略有不同，但結論無不合，應予維持。

→其行為欠缺違法性，檢察官應為不起訴處分。

注意此應該是一種「超法規阻卻違法事由」。