心中那個小孩

按行政機關為達成其行政目的，原則上享有選擇其行為形式之自由，此即學說上所稱之「行政行為選擇自由理論」。
惟在行政行為中，行政契約與行政處分係處於競爭關係，亦即行政機關如選擇與相對人締結行政契約，則在行政契約關係中，除非法律另有規定或當事人另有約定，行政機關即無再以行政處分作為行使契約上權利之手段之餘地，此乃對行政機關行政行為選擇自由之限制。

本案上訴人與被上訴人入學成為公費生間之關係，係行政契約關係，則對於被上訴人在學時因故遭退學，上訴人行使其契約上權利，即請求被上訴人賠償在學期間費用，便不容許以行政處分令被上訴人賠償。
是以即使上訴人以書面向被上訴人求償，該書面亦非行政處分，其在學費用償還請求權之時效不因而中斷（行政程序法第131條第3項），再者，該書面既非行政處分，自不得成為行政執行之執行名義，苟上訴人予以移送行政執行機關強制執行，行政執行機關據以進行強制執行，均非適法，上訴意旨主張被上訴人入學時既已承諾服從相關軍事教育法規，是應得以退學處分作為執行名義，並得以送交行政執行處強制執行作為中斷時效之事由，均無足採。
 

按「(第1項)公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。(第2項)公法上請求權，因時效完成而當然消滅。(第3項)前項時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷。」「民法總則施行前之法定消滅時效已完成者，其時效為完成。民法總則施行前之法定消滅時效，其期間較民法總則所定為長者，適用舊法，但其殘餘期間，自民法總則施行日起算較民法總則所定時效期間為長者，應自施行日起，適用民法總則。」行政程序法第131條及民法總則施行法第18條分別定有明文。查於行政程序法90年1月1日施行前，關於公法上不當得利返還請求權之時效期間，基於實體從舊原則，固無行政程序法第131條第1項規定之適用，並因公法無性質相類之規定，而應類推適用民法第125條一般時效即15年之規定。惟此類推適用之時效期間，若自行政程序法施行日起算，其殘餘期間較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長者，參諸前述民法總則施行法第18條規定意旨，即應自行政程序法施行日起，適用行政程序法第131條第1項關於5年時效期間之規定，俾得兼顧行政程序法規定時效期間為5年之目的，以使法律秩序趨於一致（本院95年8月份庭長法官聯席會議決議參照）。
本件被上訴人經上訴人予以退學，退學生效日為79年10月23日，為原審依職權確定之事實，上訴人因行政契約對被上訴人所生償還公費請求權，於上開時日即得行使，依前述規定及說明，上訴人對被上訴人之賠償請求權之時效於94年10月23日完成，其請求權已因時效完成而消滅，且公法上請求權罹於時效消滅者，其權利消滅，並非僅發生抗辯權，從而，被上訴人訴請判決確認債權不存在，於法即無不合。

綜上所述，原判決以上訴人未向行政法院起訴取得執行名義，並向行政法院聲請強制執行，而逕以非行政處分之催繳函文移送無受理權限之行政執行處強制執行，亦未於法定期間向法院起訴，不生消滅時效因請求或聲請強制執行而中斷之效果，是上訴人縱曾於時效期間內，以上開通知催繳函及移送行政執行，亦無中斷時效之效力，而認上訴人公法上請求權於94年10月23日即已罹於時效而消滅，而確認上訴人請求被上訴人708,021元之公費債權不存在，經核並無不合。
 

想法：

1. 一直覺得有些學者誤解了行政契約與行政處分並用禁止原則，本件判決寫得很清楚，「無再以行政處分作為行使契約上權利之手段之餘地」，系爭原則並非全面禁止於有行政契約存在時，為行政處分，而是禁止以行政處分，行使行政契約所生之權利，所以要適用系爭原則的第一步應該是要先去看看當事人之契約內容為何，此尤其在行政契約通通都是無名契約(類推適用民法之規定?)，顯得更加困難。
2. 但本件判決之見解還有有問題，蓋「本案上訴人與被上訴人入學成為公費生間之關係，係行政契約關係，則對於被上訴人在學時因故遭退學，上訴人行使其契約上權利，即請求被上訴人賠償在學期間費用，便不容許以行政處分令被上訴人賠償。」是對的，理由在於違反行政契約與行政處分並用禁止原則。
3. 但「是以即使上訴人以書面向被上訴人求償，該書面亦非行政處分」是錯的，為何原本是行政處分─違反行政契約與行政處分並用禁止原則之行政處分，在違反後，就變成不是行政處分了? 學者並沒有講的很清楚違反行政契約與行政處分並用禁止原則之法律效果為何，我認為應該是「行政處分無效」，理由在於行政處分之容許性。
4. 是以後續之行政處分執行等等，通通都是違法的。