心中那個小孩

想法：

首先，從上訴人(原告)的訴之聲明來看：

求為判決先位聲明：(1)訴願決定、系爭函均撤銷；(2)依課予義務訴訟之規定，請求被上訴人應就17號店舖與上訴人續訂行政契約。

備位聲明：依公法上一般給付訴訟規定，請求被上訴人應就17號店舖與上訴人續訂行政契約。

一方面被上訴人遵循實務對於預備訴訟先備位聲明不能併存之要求，另一方面就先位聲明來看，所提起者本質上還是課予義務之訴，只是附帶請求撤銷系爭函與訴願決定，

而依最高行政法院之見解：「原告提起課予義務訴訟，除聲明請求命被告機關作成行政處分（在案件尚未成熟的情形）或特定內容之行政處分（在案件已經成熟的情形）外，另附帶聲明請求將否准處分（即訴願決定，下同）撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。此際，若行政法院認為原告之訴有理由，判命被告機關應依原告之申請作成特定行政處分，則不審究否准處分之合法性，應併予附帶撤銷。」(最高行政法院101年判字第306號判決)

所以本案其實只要審酌原告所提起之課予義務訴訟有無理由即可，倘若有理由，那麼先位聲明(1)的部分，當然附帶撤銷，倘若無理由，由於原告列有備位聲明，則應該先審酌備位聲明有無理由，除非嗣後法院闡明原告變更為撤銷之訴，否則法院根本不用審酌(1)─撤銷訴訟，否則乃突襲性裁判。

最高法院判決：

本件原審本於職權調查證據後，認定上訴人依上開抽籤而生之配置結果，於94年7月11日與被上訴人簽訂94年行政契約使用龍山寺商場地下2樓之48號店舖，難認係被上訴人單方所為以設定法律效果為目的，具有法律拘束力之意思表示，進而產生設定、變更、廢棄權利及義務，或對權利義務有拘束力之確認之規制效果，難認係行政處分。
進而以店舖配置原則所示配置結果公告，僅係將上開抽籤結果所為公告，亦難認係行政處分。嗣被上訴人於97年收回龍山寺商場地下2樓部分，安置戶即上訴人原股東楊博森、郭呂鳳嬌、郭陳桂英及駱志忠等4人領取行政救濟金並放棄受安置權後自上訴人公司退股，其餘安置戶張國榮等3人仍願繼續經營，乃於97年10月7日切結放棄領取行政救濟金等補償後，由被上訴人改配置位於系爭商場地下1樓之9號、17號店舖即系爭2店舖予上訴人，並於97年12月間簽訂97年行政契約，再於100年6月28日簽訂100年行政契約，經惟細繹上開97年及100年行政契約，均有第20條如有涉訟以原審為管轄法院；第21條約定契約未盡事宜，適用行政程序法等有關法令之規定，並準用民法相關規定，契約內容如生疑義，由被上訴人依公平合理原則解釋之；第22條約定上訴人如有違反契約之約定者，同意接受被上訴人依行政程序法第148條規定，以本契約為強制執行名義逕為執行，並經臺北市市長依行政程序法第148條第2項規定認可。
上訴人使用系爭2店舖，既係因與被上訴人簽訂97年及100年行政契約而生，且上開行政契約均約定上訴人應依據規劃使用系爭2店舖，以達規劃設置目的，亦難認上訴人使用系爭2店舖，係基於被上訴人單方高權所為之規制措施即行政處分而生。
再者，龍山寺商場（含所設店鋪）係屬公物，就店舖配置位置及使用，被上訴人係以按期（每期3年）簽訂行政契約之方式與安置戶聯合經營團體為之，且依97年、100年行政契約，均於第2條第2項約定明文揭示期間屆滿消滅後，被上訴人保留「後續是否再與上訴人締約」及「締約條件之內容」等權利，是上訴人就其主張行政契約期間屆滿後，被上訴人仍須負有同意其使用系爭2店舖，未見有何法令上依據為由，駁回上訴人在原審之訴，經核於法均無違誤。
 

整個流程應該是長這樣：所以整個流程其實就是標準的雙階理論

┌安置權→抽籤→店鋪配置：行政處分? 

└簽訂行政契約

原告已經說得很清楚了：「依臺北市臺北地下街出租管理暫行要點（下稱暫行要點）第2點、第3點第1 項、第10點第1 、2項、第13點第1、2項、第14點規定，系爭商場配置及出租之執行機關為被告，須先經被告審查決定取得安置權為何人後，再由安置戶組成之聯合經營團體進行抽籤作業，店鋪配置完成後，取得該店鋪配置權之申請人方得進一步依市府審定之條件簽定使用行政契約，且此一店鋪配置權之先後順序不論使用行政契約之條件是否經市府審定，均已無變動之可能而告確定，故被告所作成店鋪配置權取得之決定，自屬發生法律上效果之行政處分，即對於個別安置戶之授益處分。」

既然「被告審查決定取得安置權為何人」，那麼在抽籤之前，被告機關早已作成了行政處分，而且此一行政處分應該是對人之一般行政處分─你們這一群人，就這些店鋪，都有安置權，至於誰分配到哪一個店鋪，要等抽籤，而後續的抽籤作業，其法律性質即為行政處分(安置權)之執行(實行)! 

首先，就先位聲明的部分，原告所提起者乃課予義務之訴，法院所要審查者有二，一是被告機關應否作成什麼樣的行政處分，二是原告是否有權利請求被告機關作成該行政處分，但從最高法院的判決來看，法院一直在處理「以店舖配置原則所示配置結果公告，僅係將上開抽籤結果所為公告，亦難認係行政處分」，但問題是，前面的決定安置權本身就是行政處分了，所以第一點是確立的，被告機關要作成的，是賦予安置權之行政處分，其次才是二的問題。

就二的部分，

103年11月6日北市市規字第10332055701號函（下稱系爭函）：「說明：……二、貴公司訂約使用前揭2間B1商場店舖迄今達6年，已補償貴公司股東（安置戶）配合政策遷置衍生之損失，現宜回歸93年原始安置一家安置戶公司承租一間商場店舖之安置原則，以維持安置戶權利平等，爰本次續約貴公司僅得申請一間店舖續約，貴公司得就9號及17號店舖擇一與本處辦理後續訂約事宜，請貴公司於103年11月18日前以書面回復本處擇定續租之店舖編號（逾期視同貴公司就任一店舖均無續約意願）……。」

龍山寺商場（含所設店舖）係屬公物，就店舖配置位置及使用，被上訴人係以按期（每期3年）簽訂行政契約之方式與安置戶聯合經營團體為之，復核97年行政契約、100年行政契約，均於第2條第2項約定明文揭示期間屆滿消滅後，被上訴人保留「後續是否再與其締約」及「締約條件之內容」等權利，是上訴人就其主張行政契約期間屆滿後，被上訴人仍須負有同意其使用系爭2店舖，未見有何法令上依據。

但問題是，就系爭97年行政契約、100年行政契約，可以導出被告機關有要求「本次續約貴公司僅得申請一間店舖續約，貴公司得就9號及17號店舖擇一與本處辦理後續訂約事宜」之權利嗎? 

其次，既然是抽籤，為何被告機關有權力「由被上訴人改配置位於系爭商場地下1樓之9號、17號店舖即系爭2店舖予上訴人」，此係基於企業經營自由? 其性質為何? 行政處分? 

雙階理論、單純合併─有牽連關係、信賴保護原則、