心中那個小孩

『又為防杜當事人利用不正當手段以取得有利之訴訟結果，並顧及當事人間之公平，民事訴訟法第282條之1第一項乃規定：「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。

「查被上訴人在兩造已然發生醫療爭議之情形下，竟未保存上訴人齒模，而遽予銷毀，有上開規定之證明妨礙情事，為原審確定之事實。就上訴人主張其系爭療程外之牙齒，亦於被上訴人修磨治療受損，有進行全口牙齒矯正暨膺復治療而請求賠償部分，倘該齒模亦得以作為判定系爭療程前與療程後，非療程內牙齒有無受損之依據，即有上開規定之適用。原審未詳查審認，遽認上訴人不得就系爭療程外之牙齒受損部分，請求損害賠償，亦有可議。」

來看一下原審是如何確定此之事實的。臺灣高等法院102年度醫上字第26號民事判決：

『依民事訴訟法第282條之1規定：「當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會。」經查，齒模係在進行植牙及更換假牙前，對口腔作整體評估之用，經醫審會鑑定意見審認甚詳（原審卷第132頁反面）；且依中華民國醫院牙科協會前開函文所載：「13.答：齒模配合自病患照射的X光片（如有牙科電腦斷層更加），可用來進行術前的分析作業」「20.答：(2)…但一般如屬嚴重咬合不正或有爭議時，一般會將施作前之齒模保留」等詞（本院卷第104、105頁），可知病患在接受植牙前製作之齒模，得用以評估術前口腔情形，保全病患術前口腔實際狀況。再依醫療法第67條規定：「醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷。前項所稱病歷，應包括下列各款之資料：一、醫師依醫師法執行業務所製作之病歷。二、各項檢查、檢驗報告資料。三、其他各類醫事人員執行業務所製作之紀錄。醫院對於病歷，應製作各項索引及統計分析，以利研究及查考。」足悉，醫師或醫療機構負有製作及保存完整病歷，及各項檢查檢驗報告資料等紀錄之義務。

查上訴人在其最後一次接受被上訴人治療之99年12月17日後，隨即於同年月30日以律師函向被上訴人表示其接受植牙及更換假牙治療後，發生咬合高度落差甚大之損害，而請求被上訴人負損害賠償責任，經被上訴人於同年月31日收受該函，有律師函及回執可稽（原審調解卷第41至44頁）。則在兩造斯時已然發生醫療爭議之情形下，被上訴人竟未保存上訴人齒模，而遽予銷毀，是否無將齒模該項證據滅失之故意，亦非無疑。是被上訴人上開所辯，殊難遽信。』

『又上訴人於至被上訴人診所就診前，係先至文山診所接受診療，經檢視文山診所病歷紀錄後，並未查得上訴人於當時有咬合問題（本院卷第49至51頁）。且被上訴人為上訴人診療過程所製作之病歷全部內容，亦未見載有上訴人咬合問題之相關資料（原審卷第34至43頁），被上訴人就此亦不爭執（本院卷第225頁反面）。

再如前開醫療法規定及醫審會、中華民國醫院牙科協會意見，因記載翔實之病歷或保存完整之醫療紀錄，乃醫療訴訟中最重要之方法之一，既被上訴人未能保存上訴人術前齒模，以利本院判斷上訴人術前口腔整體情狀，且被上訴人對於其何以在多達35次治療期間，僅採取修磨上訴人牙齒方式以調整其咬合，而未採如臺大醫院或北醫判斷之修整假牙、重新製作牙冠或採行咬合板治療方式，又其係修磨上訴人何處之牙齒等節，均表示時間太久不復記憶等語，而未為真實完全之陳述（本院卷第225頁反面至第226頁）；甚者，遍閱被上訴人所製作之上訴人病歷表紀錄，亦全無上訴人歷次就診時牙齒口腔狀況及所修磨牙齒部位等具體詳實之紀錄，僅抽象記載咬合調整、檢查等文字（原審卷第38至43頁）。被上訴人本應將上訴人治療前及治療過程中之牙齒狀況及療程予以記載，竟疏未為之，以致無法認定上訴人於接受植牙及假牙更換治療前是否全口咬合已有不佳情況（醫審會鑑定意見(六)，原審卷第133頁），自難為有利於被上訴人之認定，被上訴人抗辯上訴人於其診所就診前，全口咬合即已不佳云云，難予遽信。』

想法：是說這一段讓我覺得很奇怪的地方是，「被上訴人抗辯上訴人於其診所就診前，全口咬合即已不佳云云」，乃「對被上訴人有利之事實」，然被上訴人自己既然無法舉証證明之，從而無法使「有利於被上訴人之認定」，那麼這不就是一個純粹未盡舉証責任的問題嗎？所謂證明妨礙，係指「他造關於該證據之主張」，也就是可以作為他造聲明之證據才是。

所以最高法院的判決才是正確的，齒模可以作為證明「系爭療程前與療程後，非療程內牙齒有無受損之依據」，此之才是對上訴人有利之事實，齒模可以作為上訴人主張此之事實所聲明之證據，不過到這邊為止只處理了構成要件，證明妨礙之法律效果為何？

來看更審法院是怎麼說的。恩...呵呵。

姜世明(201804)，非負舉證責任一造當事人之證明妨礙與協力（事案解明）義務──評最高法院105年度台上字第1021號民事判決，月旦裁判時報第70期。

最後則是損害數額酌定的問題

「按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。本件原審既認定，被上訴人應為上訴人咬合不全之結果，負不完全給付之損害賠償責任。而系爭治療計畫記載之治療項目，包含系爭契約約定之系爭療程牙齒咬合面磨損、咬合不良（見一審醫字卷第七八頁），雖上訴人僅提出系爭治療計畫，並稱就該計畫之數額不再聲請鑑定云云。惟系爭療程內之牙齒因被上訴人不完全給付而受有損害，既經原審認定，依上開說明，自不得僅因上訴人不能證明系爭療程內牙齒之損害數額即否准其請求。另被上訴人應否負此部分賠償責任，與上訴人請求精神慰撫金之數額攸關。原審徒以上揭理由為上訴人不利之判斷，亦欠允洽。上訴論旨，執以指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由。」