心中那個小孩

江家琪，行政契約關係與行政處分之容許性，律師雜誌，第303期。

法理基礎：

1.行政契約關係是以當事人間之對等關係出發，行政機關與人民居於平等地位，透過協議、磋商、談判之過程達成合意，其後如給付請求權發生爭議，行政機關自應與人民立於平等地位，請求法院裁判，而不得以行政處分實現其請求權。

2.若行政機關得就契約請求權之內容，自行做成行政處分，再以之為執行名義，依行政執行法之規定強制執行，將使行政程序法中之自願接受執行之規定成為具文(§148)

範圍：

行政機關不得作成行政處分加以實現之事項，除於契約中明訂之義務外，也包含契約之附隨義務、或因給付不能、義務完反與回復原狀時所產生之義務。

適法性：

原則：不得併用

→在行政契約對等關係中，導出對行政處分權能之排除效果；行政機關一旦決定選用契約行事，即對契約規範所及之領域會產生全面之阻擋效果，因此不僅是契約請求權，包含形成權與因給付不能而生之權利之行使，均不得再以行政處分為之。

例外：

1.有明確之法律授權：

具備明確之法律授權，行政機關始得使用行政處分之方式，實現其請求權。

2.有足夠之法律依據：

若透過行政契約，僅是使法律上已確定之義務成為契約內容，則容許嗣後作成行政處分，若人民係因行政契約而負擔新創設之義務，則不得作成行政處分。

江師認為，行政處分固然本有依據法律進行具體規制之權能，但既然已經透過契約之方式，使其成為具體之契約請求權，則不應再作成行政處分，作為此已經具體化之契約請求權之執行名義，若對所謂法律基礎，採取過於寬鬆之判斷標準，則在代替行政處分之行政契約關係中，幾乎所有契約請求權，均可嗣後作成行政處分加以貫徹。

Q：行政處分是否存在應如何認定? 

1. 行政處分具有規制性格，行政契約無。

2. 在行政機關之意思不明，無法判斷是行政處分或是行政契約上之意思表示時，應對其意思表示為「和法律性之解釋」，或要做「不利於行政機關」之解釋。

→在行政機關於行政契約關係中欠缺作成行政處分之權能之情形，若通知或去函相對人履行義務，則在行政機關意思有疑義時，應將之解釋為履行契約之請求，而避免將此通知解釋為具備執行名義功能之行政處分。

→行政處分是否存在，與該行政處分是否合法、有效是不同層次的問題。

行政處分欠缺容許性之法律效果：

若行政機關欠缺作成行政處分之權能，而仍明白表示採取行政處分之形式時，亦不得否認有行政處分存在之事實。

此種違法之行政處分，其法律效果，除有行政程序法§111所列之無效事由，否則僅得撤銷而已

救濟：

此種行政處分雖違法，但仍有效，因此行政處分之相對人必須提起訴願、行政訴訟，請求撤銷該行政處分，始能排除該處分之效力。