心中那個小孩

三、某天深夜，被害人甲在他時常光顧的路邊攤吃宵夜。突然之間，一名頭戴全罩式安全帽的人騎機車靠近甲，趁甲尚未注意的時候就掏出手槍近距離對甲連開了兩槍，然後加足油門，揚長而去。甲因失血過多，在送醫急救之後不久，即被宣告不治。檢察官於偵查後認定乙犯罪嫌疑重大，乃將乙以殺人罪為由提起公訴，並擬於審判中向法院聲請調查以下證據：
（一）醫生 A 所撰寫的急診室日誌（編號X），其中除記載甲之傷勢與醫院所為急救措施外，A 另外寫道，甲於臨終前說：「我一定要找乙報仇！」
（二）警訊筆錄（編號 Y），內載有路邊攤老闆 B 所為陳述，其中提及：「乙在案發兩天前，曾跟甲在他的路邊攤大吵一架，乙在離去時還撂下狠話，叫甲要小心一點。」
（三）證人 C，其擬提出以下證詞：「我的朋友 D 看到乙隔天騎車到河邊丟了一包東西，我猜裡面八成是什麼見不得人的東西。」
你是被告乙的辯護律師，請附理由說明你對上述證據 X、Y 以及證人 C 之證詞有何法律意見？（25％）
 

想法：訪間的擬答讓我很疑惑，或者應該說，本題讓我很疑惑，按討論證據之前，關鍵的問題應該是，系爭證據所要證明之待證事實為何? 

(一) 第一小題坊間的擬答是認為，首先，就日誌之法律性質，A於甲臨終前，聽到其說：「我一定要找乙報仇！」，就此而言，A乃傳聞證據，A將此載於日誌中，性質上仍為傳聞證據，由於其乃被告以外之人於審判外之陳述，性質上為供述證據故屬於§159之傳聞證據。

傳聞：「陳述者於審判或聽證程序外之陳述，用以證明所陳述之事項為事實」

一、陳述者於審判或聽證程序外之陳述：

┌轉述直接證人陳述之「人」

└紀錄有直接證人陳述之錄音、影片或是書面

甲聽到乙說：「我看到丙搶銀行」，這一句話被錄了起來，並記載於乙的日記中。

┌甲：乙在審判外之陳述→供述證據→有傳聞法則之適用

├錄音帶：乙在審判外之陳述→供述證據→有傳聞法則之適用

└乙的日記：乙在審判外之陳述→供述證據→有傳聞法則之適用

二、用以證明所陳述之事項為事實：

甲向乙說：「我看見丙偷車」。

┌待證事實：用以證明「丙偷車」的事實→乙是傳聞證據

├待證事實：用以證明甲當時仍存活→乙並非傳聞證據。

└待證事實：甲會說中文的事實→乙並非傳聞證據。

員工甲告知老闆乙，鐵捲門遭到槍擊。

┌待證事實：就鐵捲門果真有遭到槍擊→乙為傳聞證據

└待證事實：就甲曾告知其鐵捲門遭槍擊→乙是直接證據

三、陳述者

┌人：V

└器械設備機械性所作成的紀錄(如通聯記錄、監視錄影帶所拍攝的影像，或是測速照相機拍得的照片)：X ←都不是此一定義下之陳述

三、某天深夜，被害人甲在他時常光顧的路邊攤吃宵夜。突然之間，一名頭戴全罩式安全帽的人騎機車靠近甲，趁甲尚未注意的時候就掏出手槍近距離對甲連開了兩槍，然後加足油門，揚長而去。甲因失血過多，在送醫急救之後不久，即被宣告不治。檢察官於偵查後認定乙犯罪嫌疑重大，乃將乙以殺人罪為由提起公訴，並擬於審判中向法院聲請調查以下證據：
（一）醫生 A 所撰寫的急診室日誌（編號X），其中除記載甲之傷勢與醫院所為急救措施外，A 另外寫道，甲於臨終前說：「我一定要找乙報仇！」
（二）警訊筆錄（編號 Y），內載有路邊攤老闆 B 所為陳述，其中提及：「乙在案發兩天前，曾跟甲在他的路邊攤大吵一架，乙在離去時還撂下狠話，叫甲要小心一點。」
（三）證人 C，其擬提出以下證詞：「我的朋友 D 看到乙隔天騎車到河邊丟了一包東西，我猜裡面八成是什麼見不得人的東西。」
你是被告乙的辯護律師，請附理由說明你對上述證據 X、Y 以及證人 C 之證詞有何法律意見？（25％）

第一小題，其實證據X是書証，但因為他記載的是人的供述，所以是供述證據，仍然有傳聞法則的適用，依§159第一項，原則上是沒有證據能力的，

臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第1163號刑事判決：

按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查被告己○○之辯護人主張共同被告乙○○、丁○○、甲○○、戊○○、告訴人丙○○○警詢時之陳述及被害人葉順銀之遺書，乃被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均無證據能力。經查，本件共同被告乙○○、丁○○、甲○○、戊○○、告訴人丙○○○於警詢時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，復無符合法律規定有證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，均無證據能力。至被害人葉順銀之遺書，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟如合於刑事訴訟法第159條之1至之5傳聞例外情形，則仍非無證據能力。而就被告以外之人在審判中傳喚或訊問不能之情況（包含死亡），其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，在經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要之前提下，亦得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條之3規定甚明，足見於被告以外之人於審判中已死亡之情形，立法者對於其死亡以前之陳述，在符合「特別可信性」及「使用必要性」之要件下，並非一概排除其證據能力，以免有違實體真實發現之訴訟目的（參照刑事訴訟法第159條之3立法理由）。

再對照美國聯邦證據法第804條（b）項（2）款之規定，對於陳述人因死亡致無法到庭作證時，亦肯認其臨終前有關其所信即將死亡之原因或情況所作之陳述，並不為傳聞法則所排除，更足見在陳述人已死亡而無法於審判中到庭之情形，在比較法上就其臨終前陳述之證據能力亦非一概予以排除。

準此，於被告以外之人已死亡，且未及於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中有所陳述之情形，其臨終前之書面陳述即遺書，若具備「特別可信性」及「使用必要性」之要件，即應認係符合刑事訴訟法第159條之4第3款「其他於可信之特別情況下所製作之文書」之規定，而不排除其證據能力，始符上開傳聞法則例外規定用以兼顧被告對質詰問權及實體真實發現之立法目的。

查本件被害人葉順銀已於95年5月14日在其住處自縊身亡，而上開遺書係檢察官據報前往相驗當時，始由葬儀社人員在被害人葉順銀之褲袋內發覺，並當場將上開遺書取出交付予相驗之檢察官等情，此據證人即被害人之母丙○○○於原審審理時結證綦詳，復有相驗屍體證明書、臺灣嘉義地方法院檢察署驗斷書各乙份在卷可憑；且上開遺書之字跡確為被害人葉順銀所親書，復經證人丙○○○於原審審理時當庭辨識後結證明確，堪認上開遺書確為被害人葉順銀於自縊身亡前所親筆書寫無疑。而上開遺書內容就其遭被告乙○○等人誘騙上車、途經「藝都表演村」後載往嘉義縣太保市麻寮里萬善爺廟旁，受迫簽發7張合計2百24萬元本票後，始被釋回住處之過程俱有相當之敘述，自屬證明被告乙○○等人是否犯有刑法第302條及同法第304條罪嫌之必要證據；且被害人葉順銀亦於上開遺書內表明係因遭上開逼債過程致萌輕生之念，是上開遺書乃為被害人自縊前就其萌生自縊念頭原因之臨終陳述，衡情其故為虛偽陳述之可能性不高，從而，上開遺書已具「使用必要性」及「特別可信性」之要件，揆諸上開說明，自應認被害人葉順銀上開以遺書所為之書面陳述乃屬刑事訴訟法第159條之4第3款所指之其他具備可信性之文書，而具有證據能力。

想法：老實說本案法院並沒有真的審酌必要性與特別可信性的要件。