心中那個小孩

• 原告提起課予義務訴訟，除聲明請求命被告機關作成行政處分（在案件尚未成熟的情形）或特定內容之行政處分（在案件已經成熟的情形）外，另附帶聲明請求將否准處分（即訴願決定，下同）撤銷，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。此際，若行政法院認為原告之訴有理由，判命被告機關應依原告之申請作成特定行政處分，則不審究否准處分之合法性，應併予附帶撤銷。
• 蓋判斷否准處分之合法性係以否准處分作成時為裁判基準時，而課予義務訴訟應考量事實審法院言詞審理程序終結前之事實狀態的變更及法律審法院裁判前之法律狀態的變更，兩者不同，倘否准處分亦予以合法性之審查，則可能形成行政法院於同一判決內，既認定否准處分具合法性，又命被告機關應依原告之申請作成特定行政處分，造成兩個相對立的結果同時存在同一判決內，亦即形成一個申請案件出現被告機關否准作成特定行政處分合法，且原告訴請被告機關應依其申請作成特定行政處分亦合法之歧異情形。
• 故被告機關對於行政法院判決附帶撤銷否准處分部分不服，提起上訴者，其上訴之效力應及於行政法院判決全部，否則原告提起之課予義務訴訟，將因被告機關之部分上訴，而轉換成孤立之撤銷訴訟，於法不合。
• 本件被上訴人係依新竹市建築管理自治條例第6條第1項規定，向上訴人申請廢止其所有系爭土地為舊182巷現有巷道部分（即系爭現有巷道），此核屬行政訴訟法第5條第2項規定之依法申請之案件。
• 上訴人依新竹市○○巷道○○道或廢止處理程序相關規定，會同相關單位現場會勘後，公告廢止系爭現有巷道說明書圖徵求異議，因內天后宮於公告期間內提出異議，上訴人遂提交審議委員會審議，經該會決議不予廢止系爭現有巷道，上訴人乃函送該會議紀錄予被上訴人，並公告系爭現有巷道不予廢止，此核屬行政訴訟法第5條第2項規定之上訴人對被上訴人依法申請之案件，予以駁回。
• 被上訴人因認其權利或法律上利益受違法損害，經依訴願程序後，自得依行政訴訟法第5條第2項規定，提起課予義務訴訟，聲明請求上訴人應就被上訴人96年3月8日所為廢止系爭現有巷道之申請，作成准許廢止之行政處分，至被上訴人附帶聲明請求撤銷否准處分及訴願決定，揆諸上開說明，其乃附屬於課予義務訴訟之聲明，並非獨立之撤銷訴訟，與課予義務訴訟具一體性，不可分割。
• 故上訴人對於原判決附帶撤銷否准處分及訴願決定部分不服，提起本件上訴，其上訴之效力應及於原判決全部，合先敘明。
   

想法：

1. 所謂上訴之效力應及於行政法院判決全部，應該包含兩種情形，一種是原告勝訴，被告僅就附帶撤銷否准處分及訴願決定部分提起上訴，則上訴之效力及於課予義務之訴，即如本案之情形，另一種是原告敗訴，原告僅就附帶撤銷否准處分及訴願決定部分提起上訴，則上訴之效力及於課予義務之訴。
2. 但如果原告敗訴，僅就課予義務訴訟提起上訴，上訴效力是否及於附帶撤銷否准處分及訴願決定部分?

李彥勳(2009)，課予義務訴訟之研究，國立中正大學法律所碩士論文。

P.41-44：

若行政機關對於人民之申請予以駁回，且該駁回之決定性質上為行政處分的前提下，若人民僅依行政訴訟法§5第二項之規定提起課予義務之訴，則對於行政機關駁回處分之效力應如何處置? 是否對其置之不理? 或是於提起課予義務之訴時，強制合併提起撤銷訴訟，以阻斷原先駁回處分之存續力? 

學說及實務之多數見解認為，僅提起課予義務訴訟為已足，蓋其訴訟本質除請求法院拚命行政機關作成行政處分外，自亦包含撤銷原駁回處分之請求在內，毋庸另行合併提起撤銷訴訟。

「課予義務訴訟之延宕效力」(德國法)：當事人合併提起撤銷訴訟雖然相當普遍，但此乃當事人任意之選擇(處分權主義?)，蓋如果申請人提起拒為處分之訴或課予義務訴訟，不論原先有無聲請撤銷該拒絕處分，該拒絕之處分，即因課予義務訴訟之提起，而阻斷其存續力之發生，課予義務訴訟對於原先之拒絕處分，此時已經產生「課予義務訴訟之延宕效力」。

1. 「課予義務訴訟之延宕效力」之性質為何? 與既判力之關係為何? 
2. 其範圍為何? 及於原行政處分與訴願決定? 如果有二以上之原行政處分，效力是否通通都及於?