心中那個小孩

最高行政法院判決100年度判字第2124號

建築法§4、§7、§25、§28第二款

建築法係為公共利益及一般國民福祉而立，前揭規定僅係課予擬為建築之人，須先申請建築執照之義務，並未規定第三人有向主管機關申請作成命已為建築之人補辦建築執照之權利，亦未規定主管機關對於建築物附近可得特定之人負有何種作為義務，故就建築法之整體結構、適用對象及所欲產生之規範效果等綜合判斷，其尚無賦予第三人就已為建築之人補辦建築執照事項，有申請主管機關為一定作為之權利。

水土保持法§4、§8第一項第四款、§12第一項第三款

可知水土保持法亦係為公共利益及一般國民福祉而立，前揭規定僅係課予水土保持義務人，於山坡地○○○區○○○○○○路、其他道路等行為時，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，且應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，並未規定第三人有向主管機關申請作成命水土保持義務人遵照水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護之權利，亦未規定主管機關對於該修建道路附近可得特定之人負有何種作為義務，故就水土保持法之整體結構、適用對象及所欲產生之規範效果等綜合判斷，其尚無賦予第三人就修建道路之水土保持事項，有申請主管機關為一定作為之權利。

故上訴人於原審逕行提起課予義務訴訟，請求判決被上訴人應分別命昱紘公司就坐落於臺北市○○區○○段○○段 500地號之土地交界處所設置擋土牆之水土保持設施補辦雜項執照及補正相關監測預警措施等語，尚欠缺賦予申請權之法令依據，自非「依法申請之案件」，揆諸前開說明，其起訴即欠缺訴訟要件，本應依行政訴訟法第107條第1項第10款，以裁定駁回之，然原審以其訴為無理由而判決駁回，固有未合，但結論尚無不同，仍應予維持。上訴論旨，仍執前詞，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。

想法：姑且先不論系爭法規是否足以推論主觀公權利的問題，倘若法院認為原告所提之課予義務之訴欠缺主觀公權利，究竟係應該依

1. §107第一項第10款，裁定駁回? (最高行政法院見解)
2. §107第三項，判決駁回?
3. 無理由，判決駁回? (原審法院見解)

§200：

行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政

處分之訴訟，應為下列方式之裁判：

一、原告之訴不合法者，應以裁定駁回之。

二、原告之訴無理由者，應以判決駁回之。

三、原告之訴有理由，且案件事證明確者，應判命行政機關作成原告所申請內容之行政處分。

四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。

其區別實益何在? 有無既判力?

李彥勳(2009)，課予義務訴訟之研究：

原告之訴合法與否，取決於實體裁判要件是否具備。
實體裁判要件是否具備，行政法院必須依職權調查，且須先行於有無理由之
實體審查前即進行審查，只要發現要件不具備，即以裁定駁回之。然須注意者，欠缺一般與特別實體裁判要件時，依行政訴訟法第 107 條第 1 項但書之明文須不能補正者始得以不合法為由以裁定駁回之。(P.106)

課予義務訴訟之特別實體裁判要件

─（一）人民依法向行政機關申請而遭駁回 

依行政訴訟法第 5 條第 2 項所謂之「依法申請」，係指人民依法律有向行政機關請求作成一定行政處分之權利，且該法律必須具有「保護規範」之性質存在。換言之，若法律明確規範申請權人之範圍者，故無疑義；法律無明確規範申請權人時，但依法律之規定，直接受該法規保護之權利人，法律仍默視賦予該人民請求之權利。因此原告本於具有前述性質之法律，而向具有管轄權之行政機關提出申請而遭到拒絕之情形，始符合此處所指之實體裁判要件，故對於行政機關依法無待申請即應處分或其他處置者，則不符合該要件而不得提起拒為處分訴訟。

最高行政法院 97 年裁字第 3144 號裁定要旨：「行政訴訟法第 5 條第 2 項乃關於人民請求中央或地方機關作成行政處分遭否准時，所應提起行政訴訟之訴訟類型規定。其中所謂「依法申請」，係指法規有賦予人民申請之權利。故若法規有賦予人民得為此申請之權利，僅是個案申請人之情形不合於法規規定要件，則屬申請有無理由問題，尚非其申請非此所謂依法申請。」(註14) (P.27)