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行政處分已執行而有回復原狀可能時,依行政訴訟法第196條規定意旨,仍應許人民提起或續行撤銷訴訟;如無回復原狀可能時,依同法第6條第1項或第196條第2項規定,應提起或轉換為確認訴訟。然此之所謂已執行之行政處分應僅限於下命處分,因下命處分始具執行力,至於確認處分及形成處分,其規制內容因隨行政處分之生效而當然產生法效力,自無執行之問題。
經查,原處分即實施都市更新事業計畫及權利變換計畫之核定,核其性質為形成處分,依首揭說明,即無行政處分是否執行完畢之問題。系爭都市更新案於原審訴訟程序進行中之100年7月間雖完成權利變換登記,此為原審所確定之事實,然原處分之規制效力仍然存在,上訴人自得續行撤銷訴訟。
原審判決以原處分已於訴訟進行中執行完畢,且無回復原狀之可能,原應將撤銷訴訟轉換為確認原處分違法之訴,惟訴願決定已諭知原處分違法,即無轉換為確認原處分違法之訴之實益為由,認上訴人提起本件撤銷訴訟欠缺權利保護要件,尚有未合。
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