心中那個小孩

刑法第329條之準強盜罪，乃指行為人於竊盜或搶奪之際，當場實行之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度而言。至所謂「難以抗拒」，祇須行為人所施之強暴或脅迫行為，客觀上足使被害人當下發生畏怖而壓抑或排除其抗拒作用為已足，並非以被害人完全喪失抗拒能力為必要。
本件原判決依憑證人○○於偵查及第一審審理中指證全部事實之證言、證人即共同被告甲於第一審部分不利上訴人之證述、卷附之贓物認領保管單及現場查獲照片等證據資料，相互參酌，並敘明：○○抵達現場後以其小客車擋在大門前並站立其旁，阻攔上訴人離去，上訴人為脫免逮捕，駕其小貨車加速朝○○及小客車衝撞二次（乙見狀隨即閃避），致小客車右前燈處凹陷、車頭右前板金凸起、右後車身刮痕及前方車牌凹陷等毀損情形，可知小貨車衝撞力道甚大，顯係以駕車衝撞之方法，直接、間接對○○施以強暴，所為已達足使乙難以抗拒之程度，雖因○○閃避得宜而未受傷害，仍不失為施以強暴之行為。

想法：

這個判決的重要性在於難以抗拒的判斷標準，法院認為與強盜罪之不能抗拒無異。

其次，判決常常使用「客觀」字眼，用來指稱/涉某一個相對於主觀的概念，但其內涵常常混淆不清。

從本案來看，法院於此所謂的「客觀」指的應該是說，被害人「事實上」是否因為行為人的強暴、脅迫行為，導致「難以抗拒」，並不重要，重要的是行為人的強暴、脅迫行為，在「客觀上足使」「被害人」難以抗拒，從而法院認為，以駕車衝撞之方法，已經達到足以使乙難以抗拒的程度。

但關鍵問題是，這種解釋的合理理由在哪裡?

其實很明顯法院於此操作準強盜罪之「難以抗拒」要件，還是與強盜罪的「致使不能抗拒」一樣。

30年上字第3023號判例：強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。

但問題是，到底要怎麼判斷被害人是否客觀上已經難以抗拒? 從本案來看，以駕車衝撞之方法，對一般人來講，確實也是難以抗拒，所以或許法院於此所謂的「客觀」，指的是立於第三人，以客觀第三人的角度來看是否難以抗拒，但從法院的判決來看，似乎又不是如此。

72年台上字第5029號判決：所謂不能抗拒，祇須行為人所施之暴力已足使被害人本人主觀上受到壓制無法抗拒已足，至客觀上是否已達一般人皆不能抗拒之程度，則非所問。

所以很弔詭的事情是，我要怎麼知道被害人客觀上到底是不是已經難以抗拒?

顯然法院並不是問被害人說，你是不是難以抗拒? 如果被害人說沒有，那就沒有，

但又不是判斷如果被害人是一般人，那麼他在當時的情境下，會不會難以抗拒，

所以所謂「被害人」「客觀」上難以抗拒，從語意上的來講，就是法院/法官立於「被害人」之地位，「客觀」(相對於被害人自我認知之主觀)，來判斷「自己」會不會難以抗拒，但這只是從語意上來講，因為關鍵問題是，法官自己要怎麼判斷自己是不是難以抗拒? 所以最後也就只能「腦補」，而且事實上也無從救濟，我們要怎麼證明法官的腦補有誤? 我們要如何證明法官的腦袋跟被害人的腦袋不一樣? 

29年上字第2673號判例：

被告雖有向某甲索取錢款之事實，但僅聲言不給草鞋費不肯回去，其所用手段尚未達於使人不能抗拒之程度，自不構成強盜罪。
 

27年滬上字第15號判例：

上訴人奪取財物時，用手放入衣袋，裝作手槍，顯已達於以強暴、脅迫至使被害人不能抗拒之程度，自係刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，而非第三百二十五條第一項之搶奪罪。

27年上字第1722號判例：

強盜罪之強暴、脅迫，以在客觀上對於人之身體及自由確有侵害行為為必要，若犯人並未實施此項行為，僅因他人主觀上之畏懼，不敢出而抵抗，任其取物以去者，尚不能謂與強盜罪之要件相符。

26年滬上字第9號：

攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪。

72年台上字第2237號判決：

上訴人即被告等綑綁事主或將之關鎖於內廁所內，以便肆行搶劫，雖係以非法方法剝奪人之行動自由；惟此種手段就犯情而論，即屬使人不能抗拒所施用之強暴行為，自應包括於強盜行為之內，不另成立妨害自由之罪名。