心中那個小孩

刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。是無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，具有證據能力之證據，仍須經合法調查，始得執為判斷之依據，故包括被害人在內之被告以外之人，於審判外之陳述，因屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指之「法律有規定」之情形，而具有證據能力得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序而為合法之調查後，始合乎嚴格證明之要求而得作為判斷之依據。
 

原判決併採Ａ女於檢察官偵查時所為遭上訴人強制性交之指訴，資為認定上訴人有其事實欄一所示強制性交犯行之論據，雖於理由內說明Ａ女於第一審審理中，經法院傳喚到庭作證時，已具狀表示其因
本件性侵害案件，身心受創迄未平復，無法再承受其他打擊，故未克前往，而未到庭，嗣原審依上訴人聲請再度傳喚Ａ女到庭，Ａ女仍未到庭而有傳喚不到之情形，上訴人因而無法對其行使詰問權，致Ａ女上開偵查中之陳述未經完足之調查程序，但該偵查中之陳述仍應認具有證據能力，自得作為本件認定上訴人犯罪之證據等語。

然原審於九十八年十一月二十四日傳喚Ａ女到庭，距第一審於九十八年七月二十日傳喚時，已近一年，Ａ女仍未遵期到場亦未附具任何理由，則Ａ女於原審經合法傳喚而未到庭，究
係因其於第一審審理中身心受創未能到庭之情形猶然存在？抑或另有他故？其不能到庭之原因是否屬客觀上有不能受詰問之情形？均欠明瞭，且此與未經上訴人詰問之Ａ女偵查中陳述，是否已踐行合法調查程序而得作為判斷依據之待證事項之認定，至有關係，自待進一步釐清。乃原判決未經調查亦未就此為必要之說明，徒以Ａ女有傳喚不到之情形，且其於檢察官偵查中之陳述，具
備證據能力，即認得援引為認定上訴人犯罪之證據，殊難謂為適合。上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有發回更審之原因。

想法：本案最高法院認為被害人於檢察官偵查中所為之陳述，是有證據能力的! 只是因為該陳述未經合法調查，所以尚不得作為判斷之依據。然而為什麼被害人於檢察官偵查中所為之陳述，有證據能力?