心中那個小孩

(二)、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎，且有調查之可能者而言。

又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。

又同法第二百四十八條第一項前段規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」之問題。另同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定「但恐證人、鑑定人在被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法並未規定，檢察官必須於被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。

依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定合法調查者，即得為證據。

甲在偵查中業經依法具結陳述，且並無顯有不可信之情況，原判決已為說明（見原判決第四頁第十四至二十行）。嗣於審判中，甲經原審多方按址傳喚、拘提，均未能使其到庭，有卷附之傳票回證、在押在監人犯查詢結果、戶籍資料查詢結果、拘票及拘提報告、報到單可稽（見原審卷第一○九頁、第一三○頁、第一五八至一六○頁、第一六三頁、第一六八頁、第一七○頁、第一七六至一七八頁、第一八一至一八八頁、第一九○頁），足認客觀上有不能到庭接受詰問之情形。

則原審就甲於偵查中之證言經合法調查後，採為判斷依據，自不容任意指摘為違法。原判決對甲客觀上有上述無法到庭接受詰問之事由，未予論述說明，雖有疏略，然與判決無影響，不得執為第三審之上訴理由。

※整理： 

┌證據能力：

  ┌有具結→有證據能力→本案

  └未具結→被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力→最高法院102年度第13次刑事庭會議（一）決議

└合法調查：

┌本案：多方傳喚、拘提，客觀上有不能到庭接受詰問之情形。

└105年度台上字第757號判決：義務法則─ 事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務