心中那個小孩

上訴人主張：

兩造原為坐落桃園市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地，即現同段1166、1166-2、1166-3地號共3筆土地分割前之土地）之共有人。被上訴人依土地法第34條之1規定以總價744萬元將系爭土地出售予訴外人甲，並通知於函到10日內行使優先承購權，伊於限期內以書面表示願以同一價格承購。

被上訴人竟仍將系爭土地售予甲並辦畢所有權移轉登記，乃故意以背於善良風俗之方式加損害於伊，致上訴人受有99萬7,040元之損害等語，爰依民法第184條第1項後段、第185條之規定，求為命被上訴人如數給付之判決。上訴及追加之訴聲明：

(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應連帶給付伊99萬7,040元，及自107年10月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

被上訴人則以：

伊通知上訴人行使優先承購權時，已告知伊與甲間買賣契約之所有條件，含總價金、仲介費、代書費及其他實報實銷之稅費等，上訴人僅願意依同一價格承購，其餘條件則未接受，顯未合法行使優先承購權，視同放棄。伊將系爭土地出售甲，自無故意以背於善良風俗之方式加損害於上訴人等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

兩造不爭執之事項：

(一)兩造原為系爭土地之共有人，上訴人應有部分為六分之一、被上訴人應有部分合計六分之五。

(二)被上訴人與甲於106年3月1日簽立系爭土地之買賣契約，約定系爭土地以每坪6萬元計價，總價金為744萬元。

(三)被上訴人於106年3月8日函知上訴人，被上訴人業與甲簽立系爭土地買賣契約，限上訴人於函到10日以書面表示是否依土地法第34條之1之規定行使優先承買權。

(四)上訴人於106年3月20日函知被上訴人，上訴人願意以同一價格承買，但僅願支付合理之買方服務費，又於同年5月9日再函知被上訴人，其無負擔仲介費及地政代辦費之法律或契約義務。

(五)甲已給付代書費（含代納稅費）2萬9,500元、仲介費37萬2,000元，系爭土地之買賣價金經被上訴人將上訴人應分得之價款124萬元，扣除繳納增值稅17萬2,485元之餘額106萬7,515元向臺灣士林地方法院提存，稅捐機關另將增值稅款退予上訴人。甲於106年7月19日取得系爭土地所有權登記。

四、得心證之理由

上訴人主張：伊依土地法第34條之1第4項規定行使優先承購權。被上訴人上開通知所載關於買受人負擔仲介費、代書費之條件，並非真實等語。

被上訴人則抗辯：上訴人僅同意土地價格，不同意其他交易條件，並未合法行使優先承購權等語。

按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算；共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第1項、第4項分別定有明文。上開第4項規定之優先承購權係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言（最高法院65年台上字第853號判例意旨參照）。意即優先承購人對於出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，倘有部分不接受或擅自變更買賣條件，即非合法行使優先承購權，尚不生優先承購之效力。

查，被上訴人與甲就系爭土地訂定買賣契約，約定總價額為744萬元，甲並應負擔仲介費37萬2,000元（即被上訴人應有部分合計六分之五之價金620萬元按6％計算）、全部代書費及其他實報實銷之稅費等費用，且甲均已依約支付完畢等情，有土地買賣契約書、甲所開立土地價金支票、提存書、土地增值稅繳款書、地政士事務所服務收費明細表、甲所開立支付仲介費支票、仲介費發票在卷可稽，並據證人甲於原審證述明確，又被上訴人函知上訴人於10日內表示是否依土地法第34條之1規定行使優先承購權時，已揭露上開與甲所約定之所有買賣條件，有存證信函及所附共有土地處分通知書在卷為憑，被上訴人抗辯其已將與甲間全部買賣條件合法通知上訴人等語，堪認屬實。

上訴人接獲被上訴人上開通知後，一再以存證信函表示僅願以同一價格承購系爭土地，其餘有關仲介費、代書費之條件則不願接受，依上開說明，上訴人就被上訴人與甲間交易條件既有一部分不接受，自非合法行使優先承購權。上訴人固主張其同意以同一價格購買，即已合法行使優先承購權，仲介費、代書費非其義務云云，惟被上訴人與甲間關於仲介費、代書費之約定，實質上屬甲就系爭土地買賣應付之部分對價，解釋上亦具「價格」之性質，被上訴人既未接受該部分條件，即非同意以「同一價格」購買，自難認合法行使優先承購權。

至於上訴人另主張被上訴人所通知之仲介費37萬2,000元、代書費2萬9,000元並非被上訴人與甲間真實交易條件一節，然被上訴人與甲間關於仲介費、代書費之約定，確如被上訴人通知之數額，且甲均已依約支付完畢等情，業據甲證述明確，並有各該單據在卷可證，均如前述，上訴人於原審並當庭表示不爭執被上訴人關於甲開立支票支付各該款項之說明，並捨棄支票提示之證據調查，上訴人此部分所辯亦屬無稽。

上訴人既未合法行使優先承購權，被上訴人依其與甲間之土地買賣契約履行，移轉系爭土地所有權予甲，自無不合。

上訴人主張被上訴人將系爭土地所有權移轉甲，故意以違反善良風俗之方式加損害於上訴人，致上訴人受有損害，請求被上訴人連帶賠償云云，尚屬無據。

五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項後段、第185條之規定，請求被上訴人連帶給付上訴人99萬7,040元及自107年10月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，非屬正當，不應准許。

原審就本金部分為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人追加請求利息部分，亦無理由，併予駁回。

※謝在全，上冊，P.356-360。