心中那個小孩

想法：本案之關鍵有二，

首先，侵權行為是否成立？

原審認為成立：「原審維持第一審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：上訴人係系爭大樓之區分所有權人，於103年3月24日通知被上訴人，其所有系爭房屋仍有漏水情形，嗣經臺灣士林地方法院104年度士簡字第207號判決（下稱修繕判決），命被上訴人修繕系爭大樓屋頂至不再漏水之狀態確定，被上訴人於105年1月28日完成修繕等情，為兩造所不爭執。按公寓大廈共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良係管理委員會之職務，公寓大廈管理條例第36條第2款規定甚明。公寓大廈管理委員會如怠於執行共有部分之維護及修繕職務，致區分所有權人之專有部分受損害，自侵害區分所有權人之所有權，應依民法第184條第1項規定，對區分所有權人負侵權行為損害賠償之責任。被上訴人並未舉證證明上訴人有何未盡協力義務情事，其自103年3月24日上訴人通知時即有修繕義務。上訴人所有系爭房屋漏水所造成受損位置包括客廳、主臥房、房間、廁所，部分天花板飾材有水漬，部分牆面及地板有水漬，局部牆面及天花板嚴重斑駁，室內2樓廁所外之崁燈燈具周邊有水珠，其下方之木地板有積水，堪認系爭房屋漏水情形嚴重，已達使上訴人無法居住使用之程度，侵害上訴人對於系爭房屋之所有權，被上訴人應依民法第184條第1項前段規定，對上訴人負侵權行為損害賠償之責任。」

其次，損害應如何認定？

原審認為：「惟上訴人自101年7月間即搬離系爭房屋，亦無出租系爭房屋之計畫，並在臺北市羅斯福路另行購屋居住，是其在系爭期間，雖不能使用系爭房屋，但並未受有支出租金或不能獲有系爭房屋之租金收益241萬9,516元之損害。故其請求被上訴人賠償241萬9,516元本息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。」

但最高法院認為：「查不動產被侵害，致所有權人不能使用、收益該不動產者，其可能受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念。上訴人為系爭房屋之區分所有權人，被上訴人怠於修繕系爭大樓屋頂平台之漏水，侵害上訴人之所有權，應依侵權行為之規定對上訴人負損害賠償之責任，為原審認定之事實。果爾，能否謂上訴人不得請求被上訴人賠償其所受相當於租金之損害，即滋疑問。原審見未及此，遽以上訴人另有他屋可供居住及其無出租系爭房屋之計畫，謂其未受損害，爰為上訴人不利之判決，自有可議。上訴論旨，指摘上開於其不利部分之原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。」

原審的想法應該是從所失利益而來，也就是認為依§216第二項：「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」所以既然上訴人並無出租的計畫，自然也就無所失利益可言，從而未有損害。而最高法院的想法應該是從所受損害而來，也就是認為依§216第一項：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」其實這個爭議就暴露最高法院在不當得利見解之不當。按§767：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」所謂收益，自然包含出租而獲得租金在內，本案上訴人無出租的計畫，所以所有人之收益權並未遭受侵害，但由於「系爭房屋漏水情形嚴重，已達使上訴人無法居住使用之程度」，所以所有人之使用權遭受侵害，使用權遭受侵害，本身就是所受損害，這時候應該才會進入損害賠償法要處理的問題，即損害應如何填補？由於使用權遭受侵害性質上已經不能回復原狀(畢竟尚未發明時光機器)，所以依§215：「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」從而轉換為金錢之債，至於金錢之數額如何認定，自然非不得以損害發生時市場上之租金(市價)加以認定。

最高法院最後補充道：「末查原審係認上訴人得依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償損害，上訴人為系爭房屋區分所有權人，被上訴人有依公寓大廈管理條例第36條第2款修繕系爭大樓屋頂平台之義務。二者可否併存？案經發回，應併注意及之。」

不太確定最高法院的意思。