心中那個小孩

想法：

最高法院指摘原審道：

「按民法第189條規定：承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言，故定作過失及指示過失，係二個不同之負責態樣，原審未予明辨，逕以上述理由泛言上訴人有定作或指示之過失，遽令上訴人應與洪耍等2人連帶負損害賠償責任，即欠允洽。

次按承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，如因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，倘與定作人之定作或指示無關，則依民法第189條規定，定作人應不負損害賠償責任。本件上訴人係委由洪耍將竹搭香菇棚修建為烤漆浪板香菇棚，其等間屬承攬關係，為原審認定之事實（見原判決第6、7頁）。參酌洪耍於事實審所陳：上訴人沒有說要如何施作等語（見一審卷第69頁），倘非虛妄，則上訴人於事實審抗辯：伊未為施工指示，更難謂有何指示疏失可言（見原審卷第114頁），是否全無足取？尚滋疑義。原審未詳予調查審認，遽為上訴人敗訴之判決，未免速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。」

其實，依原審所述，「洪耍等2人於103年1月5日在上訴人所有香菇寮進行整修燒焊作業，不慎引發系爭火災，延燒被上訴人所有系爭香菇寮、系爭設備等物付之一炬之事實，為兩造所不爭。」

侵權行為主要其實是承攬人的燒焊作業，要說定作人有何定作或指示行為構成侵權行為，當然是要與燒焊作業做進一步的連結，原審認為：「系爭火災經臺中市政府消防局鑑定，認上訴人所有香菇寮為起火戶，研判起火原因以施工不慎引燃火警之可能性最大，復為兩造所不爭執，再稽諸洪耍等2人於事實審所陳，可見上訴人應注意其所有香菇寮原係以竹子、鐵管所搭建，牆邊並有塑膠紗網及泡棉，香菇寮內有舊太空包均屬易燃物品，暨洪耍僅擔任司機工作，無電焊技師證照，在香菇寮所存易燃物品未清理之情形下，猶指示洪耍以電焊機燒焊其提供之C型鋼以搭建香菇寮，並由洪耍聘僱陳深全以電焊機燒焊C型鋼，致焊接之火花噴濺在牆邊塑膠紗網及泡棉，引發系爭火災，上訴人於定作或指示即有過失。」

我覺得根本的問題，其實是原審的這一段論述，充其量只能認定有因果關係，本