心中那個小孩

原判決認定：

上訴人之1為A紓壓按摩會館（下稱A會館，登記商業名稱為A名媛美容妨，設臺北市OO區OO路OO號O樓之O）負責人及櫃檯人員，並僱用上訴人之2、上訴人之3、上訴人之4及女子甲1、甲2、甲3等人。上訴人之4負責接待男客進入包廂、媒介服務小姐予男客挑選，上訴人之3負責管理、督導服務小姐、編排班表，上訴人之2負責維護現場安全、排除糾紛或危害、協助泊車，甲1、甲2、甲3等人則為服務人員。

上訴人之1、上訴人之2、上訴人之3、上訴人之4（下稱上訴人等4人）共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，由上訴人之1委託同有犯意聯絡綽號「夢夢」之女子及在Line登錄「mini5596」、「花花世界」之不詳姓名成年人，以電話或Line行銷媒介方式，於民國104年11月13日下午9時許，男客乙1以line與「mini5596」聯繫而至A會館，上訴人等4人即媒介、容留甲2在第11號包廂與乙1為按摩及撫摸性器（即俗稱「半套）」之猥褻行為；同日下午9時15分許，男客乙2以電話與「夢夢」聯絡而至A會館，上訴人等4人即媒介、容留甲1在第7號包廂與乙2為按摩及撫摸性器之猥褻行為；同日下午9時15分許，男客乙3以line與「花花世界」聯繫，上訴人等4人即媒介、容留甲3在第6號包廂與乙3為按摩及撫摸性器之猥褻行為。

上訴人等4人藉此以營利。嗣於同日下午9時20分許，經警持搜索票執行搜索，當場查獲甲1、甲2、甲3、乙2、乙1、乙3，並扣得現金、記帳單、美容師報班表、美容師簽到表、及美容師服務紀錄表等情。

係依憑上訴人等4人之部分自白，乙2、乙1、乙3、丙1、甲2、丙2之證述，及卷附臺北市商業處函附商業登記抄本、照片及扣案排班表、紀錄表等證據資料而為論斷。並就上訴人等4人否認有意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯行；及甲1、甲2、甲3雖分別於偵查及第一審證稱並無為「半套」之猥褻行為等語。認均不足採，予以指駁說明。而以上訴人等4人前開犯行，事證明確，所為係犯刑法第231條第1項前段意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪。其媒介後進而容留女子與他人為猥褻之行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為吸收，不另論罪。

上訴人等4人與「夢夢」及在Line登錄「mini5596」、「花花世界」之人，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。復說明：刑法第231條第1項前段之罪，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，並有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，及行為人是否果於居間、媒介後獲得利益，則非所問。

上訴人等4人媒介、容留甲1、甲2、甲3為猥褻行為，縱該3人尚未為男客乙2、乙1、乙3為「半套」之猥褻行為，並不影響上訴人等4人犯罪之成立等旨。因而撤銷第一審關於上訴人等4人部分之科刑判決，改判論上訴人等4人以共同犯圖利容留猥褻罪。

並以：上訴人之2前因過失傷害罪，經法院判處有期徒刑4月確定，於103年2月17日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

扣案現金其中新臺幣600元分別係男客乙1、乙2、乙3所支付消費金額，為上訴人之1等4人犯罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收；扣案之記帳單4張、美容師報班表2張、美容師簽到表1張，係上訴人等4人所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收。經核原判決以上之說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，並不違背證據法則，除後述部分外，於法並無違誤。上訴人等4人上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，並無足取。

最高法院：

一、接續犯：

惟按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。

而刑法連續犯規定之刪除，其立法理由以基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，參考外國立法例予以刪除，至於連續犯刪除後，對於部分犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理現象一節，在實務運用上委由學界及實務以補充解釋之方法，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍以解決之。

本件上訴人等4人媒介、容留甲1、甲2、甲3，與男客乙2、乙1、乙3為猥褻行為，其媒介、容留之時間均在同日晚上，時間分別為下午9時、9時15分、9時15分，係於同時同地密切實行，在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，即屬接續犯，為包括之一罪。

原判決以第一審依接續犯論以一罪為不當，資為其撤銷改判之理由之一，而論上訴人等4人各犯3罪，予以分論併罰，揆之前開說明，難謂適法。

上訴意旨執此指摘，為有理由，而原判決此部分之違誤並不影響於事實之確定，可據以為判決，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，自為判決。爰以行為人之責任為基礎，審酌上訴人等4人犯罪之一切情狀，判決如主文第2至4項所示。