心中那個小孩

一、甲向管轄法院起訴乙，請求損害賠償新臺幣(以下同)125萬元，其主張乙僱用的丙於執行職務時，過失侵害甲的權利致生其損害。乙於收受起訴狀送達後，立即依法對丙為訴訟告知，並在訴訟上否認丙為其受僱人及其執行職務。數月後，受訴法院判決甲的請求全部有理由。乙於上訴期間提起上訴，當丙欲參加訴訟並提出防禦方法時，始得知乙已經撤回上訴，該判決因而確定。嗣後，乙起訴丙求償該125萬元，於此訴訟中，丙得否主張前訴法院的判斷，乙僱用的丙於執行職務時，過失侵害甲的權利致生甲損害，為錯誤的判斷？(25分)
 

§67+§63+§61
 

最高法院102年台上字第1126號民事判決：

按參加人因其所輔助之當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，依民事訴訟法第63條第一項但書規定，固得對其所輔助之當事人主張本訴訟之裁判不當。惟所謂因所輔助之當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，係指如因該當事人已為捨棄、認諾或自認，致參加人不能與其行為牴觸而無法用攻擊或防禦方法而言。又參加人為輔助一造當事人參加訴訟後，雖得隨時為輔助上所必要之一切訴訟行為，不以參加時之一審級為限，惟參加之目的，既僅在輔助當事人，則該當事人是否撤回上訴自仍應尊重其意願，參加人不得以該當事人撤回上訴致其無法於上訴審為參加行為而不能用攻擊或防禦方法，而謂其得對該當事人主張本訴訟之裁判不當。

最高法院 98 年台抗字第 840 號 民事裁定：

查從參加人固得按參加時之訴訟程度，輔助當事人為一切訴訟行為，但其行為與該當事人之行為牴觸者，不生效力，民事訴訟法第六十一條規定甚明。本件上訴人對於被上訴人許○琴（原告）與蕭劉○（被告）間請求確認婚姻關係存在事件，為輔助蕭劉○而為從參加，嗣原審於民國九十八年二月十日以九十七年度家上字第二六四號為蕭劉○敗訴之判決，上訴人不服，為其所輔助之蕭劉○提起上訴。惟查蕭劉○於原審為其敗訴之判決後，業已具狀捨棄上訴權，有民事捨棄上訴狀可稽（見原審卷最末頁），上訴人為蕭劉○提起上訴之行為，顯與蕭劉○之行為牴觸而不生效力，其上訴難謂合法。