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查合夥雖僅為二人以上互約出資以經營共同事業之契約(民法第667條第一項參照),而不具有法人之資格,但參酌民法相關之規定,如各合夥人之出資,構成合夥財產,而存在於合夥人個人財產之外(第668條參照),合夥人依約定或決議執行合夥事務者,於執行事務之範圍內,對於第三人為他合夥人之代表(第679條參照),另對於合夥所負之債務,不得以之對於合夥人個人之債權抵銷(第682條第二項參照),關於合夥之事務,可以採多數決方式為之(第670條參照),並設有合夥人之加入、合夥人之退夥、合夥之解散、合夥之清算(第691條、第686條、第687條第一款前段、第二款、第三款、第692條、第694條參照)等規定,已見合夥人因經營共同事業,須有合夥代表、一定之組織、財產及活動管理機制,故於契約之外,亦同時表現團體之性質,與法人之本質並無軒輊。
是以,合夥人若因執行合夥事務,侵害他人權利而成立侵權行為者,與法人之有代表權人,因執行職務加損害於他人之情形相類,其所生之法效應等量齊觀,被害人自可類推適用民法第二十八條之規定,請求合夥與該合夥人連帶負賠償責任。
本件正風事務所乃合夥組織,朱立容等二人為該事務所合夥人,既為原審認定之事實,則朱立容等二人如因執行合夥事務,侵害第一、二上訴人之權利而成立侵權行為時,依上說明,第一、二上訴人即非不得類推適用民法第28條之規定,請求正風事務所與朱立容等二人負連帶責任。
 


想法:果真可以如此? 

姑且不論類推適用§28之構成要件是否正確,就法律效果部分─合夥與合夥人負連帶責任,

按§272規定,

數人負同一債務,明示對於債權人各負全部給付之責任者,為連帶債務。
無前項之明示時,連帶債務之成立,以法律有規定者為限。

據此,

縱使得以類推適用§28之構成要件,

是否得以類推§28之法律效果? 

此於立法者未明文規定的情形下,

是否有過度造法,違反權力分立之虞? 
 

 

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