心中那個小孩

§242

債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。

想法：

本案之訴訟標的滿有趣的，

乃債權人告保險人，

請求確認債務人對於保險人之解約金債權存在，

以及請求法院命保險人給付解約金予債權人，

換言之其前提就在於已否合法行使代位權，

這個爭點學說和實務上的見解完全不同XD

不過爭論之處似乎除了系爭終止權是否為但書所稱之專屬權外，

就是在於得否作為強制執行之客體，

特別是扣押之客體，

不過明明§242還有一個要件「債務人怠於行使其權利」，

似乎不是很受青睞XD

這個判決約略有觸碰到這個要件，

其謂：

是債權人代位之前提乃以「債務人怠於行使權利」、「因保全債權」為要件，至於契約終止權之行使，因其將使契約產生終止之效力，是否行使終止權，關係契約整體效力之結果，涉及具體情況而為判斷，自無從以形式上未行使，即認其符合怠於行使權利。

雖然講的不是很清楚，

不過大聲說出系爭判決之心意即為，

到底在什麼狀況之下，當要保人不終止保險契約時，我們可以說他「怠於行使權利」? 

這是很神奇的事情，

特別是人壽保險契約，誰會沒事去終止保險契約? 

或者是儲蓄險，終止拿回來的錢會比較少ㄟ! 

而被上訴人(保險人)有約略的抗辯，其謂，

保險契約存續中除要保人已得請領之保單價值準備金、解約金、保險金屬於強制執行法第 115 條所規定債務人對第三人之金錢債權，而得以強制執行外，因保險契約之存在並非僅為要保人之利益，亦有為保險人、受益人之利益存在，不能為滿足執行債權人之債權而損及執行債務人以外者之利益，債務人未終止保險契約取回解約金，不能認屬民法第242條規定之「怠於行使權利」情形。

理由的構成看起來怪怪的，

蓋是否怠於行使權利，似乎和保險契約是否同時為保險人、受益人之利益存在無涉，

比較贈與契約之情況，

§406規定，贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與，所以贈與人有撤銷權，

而當有為履行道德上義務而為贈與者之情形，不適用之。

所謂不適用之，即指贈與人不得行使其撤銷權，

在這種情況才會說是為了該受履行道德上義務之人之利益，

而不得行使撤銷權，

但問題還是沒有解決，

所謂「怠於行使權利」究係何意? 

所以學說和實務上的爭論的實益似乎很有限。