心中那個小孩

五、

甲主張某A畫係其向乙之被繼承人丙所購買，價金100萬元已經支付，請求乙履約，乙稱無買賣契約予以拒絕，甲乃於95年1月2日起訴，請求乙移轉A畫所有權並交付 A 畫，且提出蓋有丙印文之讓渡書一紙為證。乙則否認該讓渡書上丙之印文為真正。

第一審法院以甲不能證明該讓渡書上丙之印文為真正，甲之主張不可採，駁回甲之訴。甲上訴後，第二審法院仍以同一理由，駁回甲之上訴，該第二審判決書並於95年10月20日送達予甲、乙（以不必加計在途期間為前提作答）。請問：
（一）若甲主張第二審判決違背法令，於95年11月15日提起第三審上訴，第二審以甲之上訴已逾上訴不變期間，且上訴利益亦未逾150萬元，裁定駁回甲之第三審上訴，甲復對於該裁定提起抗告，經最高法院以同一理由，裁定駁回甲之抗告，並於96年2月2日送達裁定書予甲。甲隨即於96年2月3日，以第二審判決適用法規顯有錯誤為理由，對第二審判決向第二審法院提起再審之訴。甲提起再審之訴，是否已逾不變期間？（19 分）

┌95年10月20日送達+20日上訴期間(§481準用→§440)→95年11月9日期滿

└96年2月3日提起再審之訴

78年台抗字第149號判例：對於第二審判決逾越上訴期間後之上訴，第三審法院以上訴逾期為不合法裁定駁回者，其再審不變期間仍應自原判決確定翌日起算，不得自駁回上訴裁定確定翌日起算再審不變期間 。

想法：判例所述理由雖然有道理，但根本的理由應該是在於再審的補充性，「但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限」(§496第一項但書)，所謂「知其事由而不為主張」，解釋上當然包含逾越上訴期間之情形，因此不必大費周章透過§500去處理，直接依違反本條項但書規定，予以裁定駁回即可。

（二）若甲未對於第二審判決提起上訴，而於95年11月15日對於第二審判決提起再審之訴，主張其於昨日見到丁，丁稱在家中發現丙所贈送之倚天屠龍記一書內蓋有丙之印文，該印文與讓渡書上丙之印文相同，法院可令丁攜帶該書到庭，證明讓渡書上丙之印文為真正，丁亦同意到場作證，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由等語，並提出丁所出具之到場同意書為證。問法院應如何處理？（18 分）
再審期間：V

┌95年10月20日送達+20日上訴期間(§481準用→§440)→95年11月9日期滿+30日(§500第一項)

└95年11月15日提起再審之訴

再審事由：證物

29年上字第1005號判例：

民事訴訟法第四百九十二條第一項第十一款(現行§496第一項第13款)所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由。

想法：

坊間的擬答認為人證丁和丁所出具之到場同意書，不能作為再審事由，特別是，其非第13款之證物，所以不得據此提起再審，但這根本就是廢話，因為光是就「倚天屠龍記一書內蓋有丙之印文」，此一事由即可提起再審。

但問題是，「倚天屠龍記一書內蓋有丙之印文」是用來證明「讓渡書上丙之印文」為真正，但問題是，如何證明「倚天屠龍記一書內蓋有丙之印文」為真正? 甲有沒有可能和丁夥同偽造印文? 然後要丁去弄一本「倚天屠龍記一書內蓋有丙之印文」? 然後印文和「讓渡書上丙之印文」一模一樣? 當然有可能! 

所以題目才會問說法院應如何處理？

而不是問甲再審是否合法! 

所以還是要分層次去處理，就：

(一)合法性之審理：再審期間 V

(二)有無再審事由之審查：證物←第13款 V

(三)本案之審理：

審理範圍─讓渡書上之印文是否為真正? 

┌「倚天屠龍記一書內蓋有丙之印文」和「讓渡書上丙之印文」是否相同? 

├丁稱在家中發現丙所贈送之倚天屠龍記←如何證明? 時地物? 因何贈送? 何以贈送書，要在書上蓋印文? 書不是要送人的嗎? 丙是作者!?

└丁亦同意到場作證←在證據法上之意義為何?