心中那個小孩

二、某大樓樓高 7 層，為民國 80 年建築完成之雙併大樓，門牌號碼為 A 號及 B 號，大樓之各部分均已辦理區分所有權登記。
（一）大樓建築完成時，建商將 A 號 1 樓規劃為十個攤位，每個攤位的所有人均領有記載 A 號 1 樓區分所有權之應有部分十分之一之所有權狀。甲購得三個攤位，所有權狀記載為 A 號 1 樓區分所有權之應有部分十分之三。丁擬購買 A 號 1 樓全部攤位，與其餘七個攤位之所有人簽訂買賣契約，但甲認為丁出價太低，拒絕出售。試問：攤位是否為區分所有建築物之專有部分？甲有無優先承購權？（20 分）
（二）乙為 A 號 7 樓之區分所有權人，其前手於 A 號之屋頂平台搭建鐵屋，經民國 82 年住戶大會決議免予拆除。丙後來購買取得 B 號 7 樓之區分所有權，認為乙之鐵屋影響屋頂平台之使用，乃請求乙予以拆除，試問：丙之請求有無理由？（25 分）

想法：覺得坊間的擬答真的很詭異...，這個題目應該是改編自 最高法院 99年度台上字第1150號 判決 沒錯，然後依

§817：數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人。

§799第二項前段：前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。

→所以一物=一專有部分

┌A 號1樓=一物=一專有部分

├A號1樓由所有權人分別共有

├甲有應有部分十分之三

├其他七人有應有部分各十分之一

└最高法院將攤位解為是「默示分管契約」的「結果」(使用、管理─§826-1參照)也可以接受

到目前為止都OK，但詭異的是這一段話「丁擬購買 A 號 1 樓全部攤位，與其餘七個攤位之所有人簽訂買賣契約，」，那個攤位本身不是專有部分，但也不會是應有部分本身阿! 所謂的應有部分，指的難道不是「係抽象地存在於共有物的任何一部分，而非具體特定於共有物的某一部分」(王，頁.275)，所以攤位本身根本就不會是應有部分阿! 而既然攤位本身不是應有部分，甲哪裡有什麼鬼優先承買權? 坊間的解答都沒有搞懂最高法院的判決是有問題的。

所以處理這個問題應該要分層次，第一個是「丁擬購買 A 號 1 樓全部攤位，與其餘七個攤位之所有人簽訂買賣契約，」這句話的意思，當事人的「真意」為何? 果真要買攤位? 而如果真的要買攤位，攤位可以是法律行為適格的標的嗎?

我的想法有兩個，一個是說這個攤位既然是分管契約的結果，所以應該可以解為是一種使用權(能)(§765)，而雙方所讓與者乃使用權，就像違章建築一樣，轉讓者為事實上處分權，實務見解也沒有認為以事實上處分權為買賣標的之買賣契約無效，所以就分管契約所分得之攤位使用權訂定買賣契約，標的應該是可能、確定、適法，然後再來看優先承買權的問題，既然所讓與者不是應有部分，而是使用權，但土地§34-1第四項規定：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。」所以要類推適用之。

然後第二個想法是基於§98：「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。」，其實丁和七個攤位所有人的真意根本就沒有要買攤位，他們只是想「讓達到丁可以取得攤位的結果」，所以其實所讓與者，還是應有部分，然後因為丁也明知A號一樓有分管契約在(沒有分管契約又怎會有攤位?)，甚至有分管契約在才能夠「達到讓丁可以取得攤位的結果」，所以也不會侵害丁的權益(反而有助於─#349)而在丁買到應有部分之後，也就會和甲分別共有A號一樓了，然後甲丁二人也就會同樣受到分管契約的拘束，從而「達到讓丁可以取得攤位的結果」，甲可以繼續享有該三攤位的使用權，丁也就會「取得」其他七個攤位的使用權，因此既然所讓與者是應有部分，那麼就直接適用土地§34-1第四項規定即可。

不過還是會有麻煩的問題是時間，有些規定沒有溯及適用，所以可能要用法理去推出來。

蔡明誠(201202)，區分所有建築物之專有部分與分管契約──最高法院九十九年度台上字第一一五○號民事判決