心中那個小孩

按違約金，乃契約當事人以確保債務之履行為目的，約定債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之金錢或其他給付（民法第二百五十條、第二百五十三條參照）。旨在確保契約訂立後，債務人能確實履行債務，以強化契約之效力，並節省債權人對債務不履行而生之損害，所負舉證責任之成本，與民法第二百二十六條第一項所規定之損害賠償，係以填補債權人實際所受之損害，性質並非相同。
前者，如約定之違約金過高時，法院得減至相當之金額。債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金（民法第二百五十二條、第二百五十一條參照）。後者，則視其實際所受之損害定其賠償之範圍，原則上不生法院酌減之問題。

上訴人則以：民法第1194條並未規定代筆遺囑之筆記、宣讀、講解須限於同一見證人。況系爭遺囑係由李阿桂口述經見證人陳鼎正與其確認內容後，由見證人潘麗美依陳鼎正口述抄寫遺囑內容，當與陳鼎正自己筆記無殊，已可確保遺囑內容之真正，法律評價仍應屬陳鼎正所作成之筆記行為，且陳鼎正宣讀、講解，亦經李阿桂認可簽名。系爭遺囑並經民間公證人蔡佳燕向李阿桂宣讀、講解遺囑內容，確認係其真意無訛，故系爭遺囑符合民法第1194條法定方式，原審認其無效，適用法規顯有錯誤等語，資抗辯。

按民法第1194條所定使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，乃在使見證人之一人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記，並由見證人宣讀，以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨相符，講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，以使見證人及 遺囑人了解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之遺囑相合，最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後，始完成代筆遺囑之方 式。法律規定須由見證人加以筆記、宣讀、講解，僅在確保代筆遺囑確係遺囑人之真意。準此，見證人筆記、宣讀、講解之行為，乃係各自分立之行為，各有其作用及目的，並非三者合成一個行為，見證人三人並得互證所遺囑筆記、宣讀、講解之真實，初無限於同一見證人筆記、宣讀、講解之必要，俾能符合其立法之目的，並免增加法律所無之限制。原審謂代筆遺囑之筆記、宣讀、講解須由同一見證人之，始符民法第1194條所定要式，所持法律見解，非無可議。上訴意旨指摘原判決適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非無理由。

按債權人代位債務人對第三人起訴，係以債務人與第三人間之債權債務關係為訴訟標的，至債權人基於對債務人之債權所取得之代位權，僅涉及代位訴訟當事人適格之要件，而與訴訟標的無關。是以代位訴訟之標的價額，應就債務人與第三人間權利義務關係定之。此與債權人依民法第二百四十四條規定提起撤銷詐害行為之訴，係以撤銷權之形成權為訴訟標的，故應以債權人因行使撤銷權所受利益為準，計算訴訟標的價額之情形（本院97年度第一次民事庭會議決議參照），尚有不同。本件再抗告人(甲)主張其為A公司之債權人，因而代位A公司對相對人乙起訴，請求移轉系爭不動產所有權予A公司，係以A公司請求相對人移轉系爭不動產之權利為其訴訟標的，原裁定因以系爭不動產之交易價額核定訴訟標的價額，核無適用法規顯有錯誤之情事。再抗告意旨略以：應以再抗告人(甲)就訴訟標的之利益即其對A公司之債權額為準，核定訴訟標的價額云云，指摘原裁定適用民事訴訟法第77條之一顯有錯誤，聲明廢棄，要難認為有理由。

按設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，民法第876條第一項定有明文。又上開法定地上權，乃基於對設定抵押人當事人之合理意思及預定為基礎，擬制當事人間已有設定地上權之意思，以維護土地上建築物之存在，避免遭受拆除，造成社會經濟損失，須以該建築物於土地設定抵押權時業已存在，且具相當之經濟價值為要件（本院五十七年台上字第一三○三號判例要旨參照）。

本件包含系爭七筆土地在內之十六筆土地，於八十三年八月間經何水來設定抵押權予高雄市仁武區農會時，其上已有何水來分別於七十、八十年間興建而未辦保存登記之系爭地上物，既為原審所確定之事實，則系爭七筆土地及其上之系爭地上物於何水來以土地設定抵押權時，即均屬何水來所有。

許士宦(201712)，第二審程序基於請求基礎事實同一之當事人追加──最高法院106年度第13次民事庭會議決議評釋，月旦裁判時報第66期。

六、甲、乙、丙三位醫師共同開設一聯合診所，三人因此成立一合夥契約。越三年，經全體同意解散合夥，結束該聯合診所，並選任甲為清算人。此時，該聯合診所之財產，包含所屬儀器及存款，據估計共新臺幣（下同）10萬元，惟該聯合診所尚積欠出租人丁12萬元之租金。甲因此在未經乙、丙之同意下，以自己之名義出賣診所內所屬儀器並將其所有權讓與戊，因此即由戊取得該等儀器之占有，甲自戊處亦取得8萬元之價金。甲將其中5萬元用以清償合夥對丁所積欠之租金債務，另3萬元則用以支付其私人之水電費。此外，該聯合診所在銀行尚有2萬元之存款。嗣乙以甲擅自出賣診所內所屬儀器，未徵得其他合夥人同意為由，單獨起訴甲侵占合夥財產，依侵權行為之法律關係請求甲損害賠償，返還財產。
試附理由回答下列問題：

勘驗係法定證據方法之一，乃透過實施者之五官作用進行觀察所為之處分，依刑事訴訟法第二百十二條規定，勘驗之主體僅限於法院或檢察官；檢察事務官受檢察官之指揮，處理實施勘驗之事務，既視為同法第二百三十條第一項之司法警察官（法院組織法第六十六條之三第一項第一款、第二項參照），是檢察事務官就個案所製作之勘驗書面，自仍應受傳聞法則之規範，除有刑事訴訟法第一百五十九條之五之適用外，概無證據能力。但參酌外國立法例（日本刑事訴訟法第三百二十一條第三項），尚非不得使該勘驗書面之製作者在審判庭受詰問或訊問，具結陳述該勘驗書面係據實製作，亦即賦予被告就證據適格有反對詰問之機會，再據以判明是否承認其證據能力，以補立法之不足。

(一)、本件張進富之辯護人對於卷附民國九十七年十月三十日由檢察事務官製作之勘驗筆錄在原審審理時已爭執其證據能力（見原審卷第一二一頁）。而該勘驗筆錄係檢察官事務官針對具體個案所製作，不具備例行性之要件，且非經常處於可受公開檢查狀態之文書。原審並未重行勘驗或依前述說明調查論述其得為證據之理由，即於原判決理由欄壹、三說明，檢察事務官所製作之該勘驗筆錄係屬公務員職務上所製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，具有證據能力云云，並採為張進富、許純美不利之判斷，於法尚有未合。

文書的證據能力，視其所欲待證的事實如何，依其作用、目的，異其性質與判斷基礎。

析言之，倘以其質地（品質）、形狀、新舊、色澤、風漬等客觀情形，憑為判斷基礎，性質上係證物（或物證），原則上，一律屬適格的證據，例外時，依刑事訴訟法第一百五十八條之四關於權衡法則規定，定其證據能力，無關傳聞法則；若以所記載的內容，作為判斷基礎，則依其製作人員是誰，分別可為被告本身的自白（含審判中、審判外），或被告以外之人的書面陳述（僅限審判外），前者，依同法第一百五十六條第一項關於自白法則規定，決定其是否得為證據；後者，才屬傳聞法則範圍，其證據能力如何，應依同法第一百五十九條至第一百五十九條之五規定，予以判斷。

想法：

這個判決有很多值得觀察的點。

傷害致死罪為結果犯，行為人之行為與結果間，如具備「相當因果關係」，亦即「若無該行為，則無該結果」之條件關係，以及依據一般日常生活經驗，有該行為，通常皆足以造成該結果之相當性，即足令負既遂責任；又關於該「相當性」，得以審酌行為人是否有「客觀可歸責性」而為判斷，即行為人之行為倘對行為客體製造並實現法所不容許之風險時，該結果即應歸由行為人負責。

故第三人行為之介入，須創造並單獨實現一個足以導致結果發生之獨立危險，始足以中斷最初行為人與結果間之因果關係，如該第三人行為之介入，未使最初行為人之行為與結果間產生重大因果偏離，結果之發生與最初行為人之行為仍具常態關聯性時，最初行為人自仍負既遂之責。