心中那個小孩

同意傳聞證據作為證據之撤回：

被告及辯護人於本院否認證人甲女104年5月25日警詢筆錄及原審另案104年度訴字第128號C藥事法案件中對話圖形資料檔之證據能力（本院更(一)卷第59頁、第75頁背面），經查：

1.證人甲女於警詢之證述，屬於傳聞證據性質，依刑事訴訟法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」之規定，應無證據能力，本院亦未採為認定被告犯罪事實之證據。另證人甲女未於偵查中應訊，被告及辯護人於本院前審爭執甲女偵查筆錄之證明力云云（本院前審卷第56頁背面），顯有誤會，附此敘明。

2.依法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第93條：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑訴法第159條之1至159條之4之規定，惟當事人於準備程序或審判期日仍以言詞或書面明示同意以其陳述作為證據時，則法院可審酌該陳述作成時之情況，於認為適當之前提下，例如：證據之取得過程並無瑕疵，其與待證事實具有關連性、證明力非明顯過低等，賦予其證據能力。又基於訴訟程序安定性、確實性之要求，若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示又無瑕疵者，不宜准許當事人撤回同意：但其撤回符合下列情形時，則不在此限：(一)尚未進行該證據之調查。(二)他造當事人未提出異議。(三)法院認為適當。至於當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑訴法第159條第1項不得為證據之情形，卻未於言詞辯論終結前聲明異議者，亦視為有將被告以外之人於審判外之陳述作為證據之同意。為避免發生爭執，法院得在審判前之準備程序，將此擬制同意之法律效果告知當事人，促其注意」。

又「倘當事人已明示同意傳聞證據作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，經法院審查認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，自無許當事人再行撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與刑事訴訟法之第二審採覆審制，第二審法院於審判期日，應依刑事訴訟法第364條規定，準用第一審審判之規定，就所有證據資料，重新踐行調查程序等規定並無違背」（最高法院104年度台上字第1062號判決意旨參照）。

查被告及原審辯護人對於原審另案104年度訴字第128號C藥事法案件中對話圖形資料（見原審卷一第210至225頁），均知悉該證據為傳聞證據，曾具狀否認其證據能力，惟於原審104年11月11日審判程序調查證據時，陳明願意放棄詰問權，同意原審所調取之上開卷證包括甲女與C對話圖形資料等均有證據能力，僅爭執C與甲女間對話與事實不符（見原審卷二第11頁背面、第22頁），可見被告及原審辯護人上開同意證據能力之意思表示明確，被告及辯護人於本院再事爭執上開甲女與C對話圖形資料之證據能力，依前揭說明，自不能准許被告及辯護人撤回同意。