心中那個小孩

次查八十九年五月五日修正施行之民法第二百四十四條第一項、第二項及第三項規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定」。增訂第三項之理由為「債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權。易言之，撤銷權之規定，係以保障全體債權人之利益為目的，非為特定債權而設。爰於第三項增訂不得僅為保全特定債權而行使撤銷權之規定」。故債權人請求債務人給付特定標的物之債權，倘未轉換為損害賠償債權，自不得依上開法條之規定行使撤銷權。

註：更審後上訴人乾脆追加先位之訴(通謀虛偽)，並將撤銷之訴與給付不能改列為備位1與備位2，而更審法院肯認通謀虛偽之主張，從而避開此一問題。

Q：得轉換為損害賠償之債，但未轉換之前，得否行使撤銷權？

想法：

完全看不懂這一段在吵什麼，先看肯定說，如果認為可以行使撤銷權的話，撤銷之後該特定物不就回復登記為債務人所有，那麼本來的給付不能不就變成給付可能了？如此一來難道與§244第三項規定沒有牴觸嗎？其次看否定說，如果認為不可以行使撤銷權的話，所謂的未轉換到底是什麼意思？當債務人為債害行為時，就該特定物之債，對於債權人而言不就已經陷於給付不能了嗎？而既然已經陷於給付不能，怎麼還會沒有轉換成損害賠償之債呢？而如果認為尚未陷於給付不能，請問債務人是要怎麼給付啦？特定物不都已經移轉予受益人了嗎？

鄭玉山(201105)，特定物債權撤銷訴權之行使─民法第244條第三項修正之回顧與展望，
陳自強(201609)，違約責任與契約解消，頁324。