心中那個小孩

想法：

這個判決有很多值得觀察的點。

1. 動機與故意：

最高法院似乎是認為故意的認定，動機是一個重要的參考因素。

「殺人必有其動機或原因。」

「如果屬實，上訴人於案發當日凌晨入睡前傷害被害人及睡醒後砍殺被害人之行為間，已因上訴人之就寢而可明白區隔，且觀其動機，一因細故及被害人向家人表示需借錢之事而大發雷霆所為，一則因睡醒後見被害人飲酒吵鬧不休，盛怒之下所為，兩者間並不相同。

原判決理由欄並記載如何認定被害人身上多處瘀傷及左側肋骨骨折，係上訴人當晚於口角拉扯中，抓被害人頭髮強拉彼頭部撞擊地板、抓起被害人往地上摔或撞擊樓梯板所導致，而被害人致命之右額部砍劈傷，則係上訴人持方型菜刀劈傷所致，亦認被害人所受瘀傷及骨折傷，為上訴人於案發當日凌晨入睡前所為，另被害人右額部砍劈傷，則為上訴人睡醒後所致；

該等瘀傷及骨折傷並非上訴人於持刀砍劈被害人之前之密接時間所造成。則上訴人前、後行為究如何起意，基於何關係而應認屬犯意昇高，是否為同一行為之繼續而應論以一罪；抑係各別起意，應予分論併罰，此攸關適用法律與量處刑度之妥適與否，自應詳予調查釐清，根究明白。原判決對此事實未加釐清，亦未於理由欄為必要之說明，逕將二者論以殺人一罪，並將上訴人於睡前傷害被害人之經過，列為上訴人殺人罪量處刑度之審酌事項，委有判決適用法則不當及理由欠備之違法。」

2. (間接)故意與過失：

其次是老問題，「持菜刀砍向人之頭部，將可能造成他人死亡之結果，固為一般人客觀上所能預見，然是否亦為上訴人主觀上所預見，且該死亡結果之發生亦不違背其本意，觀之原判決事實欄記載之前後情節與理由欄之說明，並非無疑，且尚有事實與理由矛盾之誤。」

首先是預見的問題，有沒有可能出現行為人主觀上並未預見一般人客觀上所得預見者？老實說我也不知道我在問什麼，因為我也不知道最高法院在問什麼，善解最高法院的意思應該是在問行為人主觀上到底對於被害人死亡的結果有沒有預見，其觀察的角度其一是自然律的強度，但最高法院在這裡提出這個問題有點奇怪，因為被害人的死因是「田○代終因大量出血低血容性休克而死亡」所以問題似乎應該要改成「持菜刀砍人，那樣砍(頭部)會導致人失血過多，而失血過多將可能造成他人死亡之結果」─這一連串的因果鏈，行為人主觀上是否有預見，從這個問題出發，自然律似乎不是很強(因為頭部被砍雖然可能會死，但可能不會失血過多!)，其次則是行為人個別認知能力，因為行為人可能確實不知道「那樣砍(頭部)會導致人失血過多」，從這個角度出發，其實行為人的行為應該是傷害行為，而在流血過多後，一方面試圖止血但失敗，卻也不送醫，所以這應該是典型的因為自己的危險前行為，嗣後不作為，對於「失血過多將可能造成他人死亡之結果」有預見(自然律就很強了!)，從而本案應該是傷害行為+不作為殺人罪。

其次是不違反其本意的問題，「惟倘上訴人砍劈被害人後，意在製造被害人自殺之假象，依前揭事實所載，上訴人先前已見被害人在陽台有自殺之自殘行為，留有多處切割傷，且被害人之死亡又為上訴人主觀上所預見，不違背其本意，則上訴人係因何故勞費，又將被害人拉回客廳，並屢嘗試抱上2樓臥房？又何以謂上訴人見被害人昏厥在地，且額頭與手腕等傷口仍持續流血不止，竟「一時心慌」？」最高法院犯了一個很常見的錯誤，故意指的是行為時的故意，所以「不違反其本意」指的當然也是行為時的「不違反其本意」，但最高法院所指出者，都是行為人行為後的所做所為，當然也不是說不能夠以行為人行為後的所做所為來推論行為人行為時是不是「不違反其本意」，但相關的經驗法則何在？

3. 犯意與行為數：

「行為始於著手，相間隔的前後行為是否為一行為之繼續，應視其是否為同一犯意所支配而為決定。」

「而行為人之先後行為是否本於同一犯意，如有轉化，是否可視為原來犯意之變更，而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，應視行為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，其彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。行為人基於單一整體犯意，在密切接近之時、地實行數行為，持續侵害同一被害客體，依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間倘具有特別、補充或吸收關係，論以一罪即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，始為犯意變更。

例如，

1. 殺人以傷害為前階（伴隨）行為，本於殺人之犯意而實行之傷害行為，當然為殺人之後階行為所吸收，不再論罪。

2. 又如以傷害之犯意而毆打被害人，過程中又欲置之於死地，乃犯意昇高，毆打被害人致死，其傷害與殺人行為仍具有階段上之整體性，與行為人本即具有殺人故意之情形並無不同，仍可因補充關係而評價為殺人之一行為。

3. 否則，倘若初以傷害之犯意打人已成傷之後，復因某種原因再予以殺害，即其前行為已實現目的，原有犯意之構成要件行為已經完成，其後另起犯意實行其他犯罪行為，自應分論併罰，不能再評價為一行為。」

本件原判決事實欄記載104年8月1日晚上11時許至翌(2)日凌晨1時30分許，上訴人因故與被害人發生爭吵，並因被害人日前向彼妹田○堇表示需向父母借錢之事，大發雷霆，基於傷害之犯意，以拳腳痛毆被害人之頭部與身體，並強拉被害人之頭髮以被害人頭部撞擊地板、抓起被害人之身體往地上摔或撞擊樓梯板，致被害人受有頭頸軀幹及下肢多處瘀傷、左側第五肋骨骨折之傷害；隨後，上訴人即自行就寢，約凌晨4時醒來，見被害人酒後持水果刀自傷，脾氣火爆之上訴人因不滿被害人整夜不睡吵鬧不休之發酒瘋狀態，盛怒之下，持菜刀砍劈被害人右前額一刀，致被害人受有右額部砍劈傷等情。

「如果屬實，上訴人於案發當日凌晨入睡前傷害被害人及睡醒後砍殺被害人之行為間，已因上訴人之就寢而可明白區隔，且觀其動機，一因細故及被害人向家人表示需借錢之事而大發雷霆所為，一則因睡醒後見被害人飲酒吵鬧不休，盛怒之下所為，兩者間並不相同。原判決理由欄並記載如何認定被害人身上多處瘀傷及左側肋骨骨折，係上訴人當晚於口角拉扯中，抓被害人頭髮強拉彼頭部撞擊地板、抓起被害人往地上摔或撞擊樓梯板所導致，而被害人致命之右額部砍劈傷，則係上訴人持方型菜刀劈傷所致，亦認被害人所受瘀傷及骨折傷，為上訴人於案發當日凌晨入睡前所為，另被害人右額部砍劈傷，則為上訴人睡醒後所致；該等瘀傷及骨折傷並非上訴人於持刀砍劈被害人之前之密接時間所造成。則上訴人前、後行為究如何起意，基於何關係而應認屬犯意昇高，是否為同一行為之繼續而應論以一罪；抑係各別起意，應予分論併罰，此攸關適用法律與量處刑度之妥適與否，自應詳予調查釐清，根究明白。原判決對此事實未加釐清，亦未於理由欄為必要之說明，逕將二者論以殺人一罪，並將上訴人於睡前傷害被害人之經過，列為上訴人殺人罪量處刑度之審酌事項，委有判決適用法則不當及理由欠備之違法。」

黃榮堅(2012)，基礎刑法學(下)，頁879-883；901-905。