心中那個小孩

想法：

本件判決引了很多證據法的條文，可以看見法官的無奈，也可以看見勞動訴訟的困境。

首先要處理的是國際私法的問題，

「本件上訴人為越南人，並請求被上訴人給付所積欠之加班費、特休加班費及加倍工資暨溢扣之膳宿費，故本件為涉外民事事件，應適用涉外民事法律適用法以定其準據法。涉外民事法律適用法於99年5月26日修正公布、100年5月26日施行，上訴人起訴之原因事實係發生於該法修正施行前，其法律效果，則發生在該法修正施行前、後，依涉外民事法律適用法第62條規定：「涉外民事，在本法修正施行前發生者，不適用本法修正施行後之規定。但其法律效果於本法修正施行後始發生者，就該部分之法律效果，適用本法修正施行後之規定。」、修正前舊涉外民事法律適用法第6條第1項規定：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。」、修正後同法第20條第1項亦規定：「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律。」；而依兩造所簽定之「製造業/營造業/養護機構勞動契約」（下稱系爭勞動契約）第16條第2項約定「契約發生爭議時，雙方同意依中華民國相關法令或仲裁法規定處理，並依中華民國法律定其管轄法院。…」等語（見原審卷第43頁），則本件系爭勞動契約之成立要件及效力應適用我國法律。又依涉外民事法律適用法第1條規定，適用我國民事訴訟法第1條、第24條規定，是原法院就本件訴訟有管轄權，且本件應適用之準據法為我國法律，合先敘明。」

其次進入實體部分，

「雖上訴人主張被上訴人所提供之簽到表有多處不符常情且簽名不吻合之處，質疑簽到表並未如實記載上訴人工作情況，並以簽到表亦由被上訴人掌管，有證據偏在情事，依民事訴訟法第342條、第344條、第345條第1項規定，有命被上訴人如實提出之必要，惟因被上訴人未能如實提出上訴人實際工作時數之簽到表，故意將本件重要證據滅失、隱匿或致難使用，依民事訴訟法第282條之1，應認上訴人主張加班之事實為真云云。

然查：

民事訴訟法第342條第1項、第344條第1項第5款、第345條第1項固分別規定：聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出；就與本件訴訟有關之事項所作者，當事人有提出之義務；當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。然此規定仍為負舉證責任一方為證明應證事實所用之立證方法，上訴人並不因被上訴人未能提出上訴人之出勤紀錄而得解免其舉證之責。況雇主應置備逐日記載勞工出勤情形之簽到簿或出勤卡，依勞動基準法第30條第5項規定僅需保存1年，被上訴人因保存期限屆滿而未再留存上訴人之全部出勤紀錄，亦與民事訴訟法第345條第1項規定之「無正當理由不從提出文書之命者」有間，實無從據此逕認上訴人主張其實際上班日均加班4小時乙情為真。

按當事人因妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者，法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真正，民事訴訟法第282條之1第1項定有明文。惟本條規定目的乃在防杜當事人利用不正當手段以取得有利之訴訟結果，並顧及當事人間之公平（民事訴訟法第282條之1立法理由參照），故證據之滅失、隱匿或致礙難使用，必係當事人以不正當手段之惡意行為所致者，始有本條規定之適用。

上訴人主張其實際上班日均加班4小時，且以簽到方式記錄上下班時間，惟雇主並未提出其等實際工作時數之簽到單供核云云。然勞動基準法第30條第5項對此簽到資料現僅規定需保存1年，上訴人卻於各年度之出勤記錄均已陸續屆滿保存年限後，方於102年10月24日具狀請求原法院命被上訴人提出（見原審卷第34-36頁），實難認各該出勤記錄之滅失係因被上訴人以不正當手段之惡意行為所致。故上訴人主張應依民事訴訟法第282條之1第1項規定，認其等加班之事實為真正云云，自無足採。

此外，「證據偏在」必以負舉證責任當事人就要件事實涉及之證據資料，大多集中存在於不負舉證責任之對造支配領域為前提，若該等證據資料已非由對造支配，除非另有為妨礙他造使用，故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用之情事外，因已無證據偏在之情事存在，自不生應否及如何適用民事訴訟法第277條但書規定之問題。本件被上訴人原持有上訴人之出勤簽到紀錄，既有部分因已逾保管期限而未予留存，而所提供簽到紀錄部分復有上訴人之簽名，自無證據偏在情形，故上訴人仍應就所主張其等實際上班日均加班4小時乙節，負舉證責任。」

第一，上訴人要請求的是加班費，所以就加班的事實，上訴人負舉證責任，所以關鍵當然是在於被上訴人是否有證明妨礙與違反協力義務，本件判決認為沒有，理由在於立法者已經做出了取捨─簽到表只要保存1年即可。

第二，本件判決認為，就證明妨礙的法律效果與證據偏在的連結，從而是否適用§277但書的部分，因為本案並未成立證明妨礙，所以沒有證據偏在的問題，從而也很難適用但書之規定。我不太贊成本件判決的想法，是否有證明妨礙與證據偏在是兩回事，本案固然不成立證明妨礙，但並不是因為不成立證明妨礙而不成立證據偏在，理由正好就在於簽到表立法者是要求由雇主保管，所以本來當然有證據偏在，只是於此立法者也已經做出了取捨，只要保管一年，所以精確來說應該是保管義務業已消滅，從而1年後就不生證據偏在的問題，對此勞基§30第六項業已於民國 104 年 06 月 03 日修正：「前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不得拒絕。」(立法理由：四、新增第六項，勞工應有權利向雇主申請出勤資料，以備不時之需。)這個條文的修正，看起來對於勞工是好事，不過實際上可能是有利於雇主，蓋一方面雇主可以抗辯既然勞工可以申請，雇主也就沒有證據偏在，二方面是更進一步使得證明妨礙之構成更加困難，最後則是證據保全會更難行使，不過可能會導向，倘若雇主拒絕提供時，勞工於提起給付訴訟時，可以同時提起假處分請求之。

第三，勞基§30第五項業已於民國 104 年 06 月 03 日修正：「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年。」(立法理由：三、為配合民法中「不及一年之定期給付債權」之請求權時效為五年，爰修正原條文第五項，明定勞工出勤紀錄須保存五年，以保障勞工權益。)不過依同法§86規定：「一百零四年六月三日修正公布之條文，自一百零五年一月一日施行」甚至有沒有溯及既往有討論的空間。

第四，就證明妨礙部分，於勞動事件法§35規定：「勞工請求之事件，雇主就其依法令應備置之文書，有提出之義務。」(立法理由：於勞工請求之事件，可資判斷兩造爭執事實之文書，若係依相關法令為雇主所應備置者（如勞動基準法第二十三條之工資清冊，第三十條第五項之出勤紀錄等），應屬民事訴訟法第三百四十四條第一項第五款之文書，爰於本條明定雇主有提出該文書之義務。)不過這一條的解釋非常麻煩，是否明示其一，排除其他，也就是倘若法令未明文規定應備置，是否仍得依要求其提出？其次是依勞基法施行細則§14-1第二項：「雇主提供之前項明細，得以紙本、電子資料傳輸方式或其他勞工可隨時取得及得列印之資料為之。」與上開勞基§30第六項，難道不能解為民訴§344第一項第二款：「二、他造依法律規定，得請求交付或閱覽者。」之文書嗎？為什麼要適用概括規定的第五款，不先適用例示規定的第二款？總之，勞動事件法§35可能會影響證明妨礙之認定，與包含證明妨礙之法律效果之連動。