心中那個小孩

最高法院105年台上字第2116號刑事判決

民國 105 年 08 月 18 日

刑事訴訟法第370 條所謂不利益變更之禁止，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。

如第二審判決經最高法院撤銷發回更審而不存在，則更審之判決自不受更審前所諭知刑度之限制。

本件上訴人所犯販賣第二級毒品，共7 罪部分，經第一審論處罪刑；上訴人就該部分提起上訴後，第二審撤銷第一審此部分判決，仍論上訴人以犯販賣第二級毒品，共7 罪，經依刑法第59條規定分別減輕其刑，並分別改判為有期徒刑4年2月、4年2月、4年、4年、4年2月、3 年10月、3年10月，應執行有期徒刑9年；上訴人上訴至本院後，已由本院撤銷發回更審，該第二審判決已不復存在，其判決結果對發回後之更審判決，並無任何拘束力；原審經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就上訴人所犯各罪減輕其刑，並認無依刑法第59條規定減輕其刑事由，已如前述，分別量處有期徒刑5年、5年、4年6月、4年6月、5年、4年、4年，定應執行有期徒刑9年6 月，係諭知較輕於第一審判決之刑，自不生違反「不利益變更禁止原則」之問題。上訴意旨執為指摘原審適用法則不當云云，尚非第三審上訴之合法理由。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

主文：上訴駁回。