心中那個小孩

主文

原判決除確定部分外，關於撤銷強制執行程序及該訴訟費用之裁判廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

被上訴人應給付上訴人新台幣參佰貳拾肆萬肆仟零肆拾伍元，及自民國一○六年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。

本判決第三項所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰零捌萬壹仟參佰元為被上訴人預供擔保，得為假執行，但如被上訴人以新臺幣參佰貳拾肆萬肆仟零肆拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。

第一、二審及反訴部分暨發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），均由被上訴人負擔。

一、被上訴人主張：合夥人

原法院100年度鳳簡字第353號請求確認本票債權不存在等事件（下稱系爭本票債權事件），判決命訴外人A不動產土地仲介實業行（下稱A實業行）、B應連帶給付上訴人新台幣（下同）500萬元，並為假執行宣告。

上訴人持該判決為執行名義（下稱系爭執行名義），主張A實業行為合夥組織，已無任何財產供清償債務，而伊為合夥人，聲請對伊之財產為執行，經執行法院以101年度司執字第52754號強制執行事件受理，並扣押變賣伊之股票，得款52萬2088元在案（下稱系爭執行事件）。

惟B於民國98年4月6日係以「A不動產仲介企業行」（下稱A企業行，於99年6月8日更名登記為A實業行）名義簽發面額500萬元本票（下稱系爭本票）予上訴人，當時A企業行縱為B與訴外人C合夥經營，惟B已於100年3月4日將其合夥股份讓與C，由C獨資經營，與A企業行已非同一組織，原合夥債務不及於獨資商號。

嗣A實業行於100年5月12日向高雄市政府申請歇業登記獲准，該商業主體業已消滅，是伊於同年6月3日登記為A實業行之合夥人，自非同一合夥，無須為原合夥之債務負責。

況伊登記為合夥人，係C擅自以伊名義所為，伊實際上並無出資，亦未執行合夥事務，非為合夥人，自非系爭執行名義效力所及，上訴人不得對伊財產聲請強制執行。爰依強制執行法第14條之1第1項規定，以本訴求為撤銷系爭執行事件對伊所為強制執行程序之判決（被上訴人另請求上訴人給付52萬2088元本息及確認被上訴人與A實業行合夥關係不存在部分，業經原審為被上訴人敗訴判決確定）。

對上訴人於本院前審所提反訴，則以：

B於100年3月4日將其出資額轉讓C，C就受讓B資金部分，借用D名義登記為合夥人，因D無實質出資經營，已變更為C獨資經營，而為另一權利主體。又伊於100年6月3日登記為合夥人，係C未經伊同意而為，伊未實際出資及共同經營，非屬合夥人等語，資為抗辯。二、上訴人則以：

A實業行原為B與C合夥經營，其後B將合夥股份讓與訴外人D，D登記為該行之合夥人，依商業登記法第20條第1項規定，應對善意第三人負擔合夥人責任。

又A實業行現仍登記為合夥組織，被上訴人嗣後加入合夥，應就加入前A實業行對伊之合夥債務負連帶清償責任等語，資為抗辯。

並於本院前審提起反訴主張：

B與C於96年10月5日成立合夥契約，共同經營屬合夥組織之A企業行。嗣B於98年4月6日以A企業行名義簽發系爭本票，為合夥債務。被上訴人於100年6月3日登記為A實業行之合夥人，同年7月12日至8月8日登記為合夥負責人，依民法第690條、第691條第2項規定，就其加入前A實業行對伊所負之系爭本票債務，應負合夥人之責任，其退夥後亦無不同。

爰求為命被上訴人給付伊324萬4045元，及自106年5月24日起至清償日止按年息6%計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行之判決（至逾此部分之反訴請求，經上訴人減縮聲明，應予准許，不再贅載）。三、原審判決系爭執行事件對被上訴人所為之強制執行程序，除確定部分（即執行程序扣押變價被上訴人股票部分）外，應予撤銷，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人對其敗訴部分不服，提起上訴，並為反訴，聲明：

(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。

(二)前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

(三)被上訴人應給付上訴人324萬4045元，及自106年5月24日起至清償日止按年息6%計算之利息。

(四)反訴部分，願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明：

(一)上訴及反訴均駁回。

(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執及爭執事項：

(一)不爭執事項：

1.系爭本票債權事件，判決A實業行、B應連帶給付上訴人500萬元，並為假執行宣告。上訴人持該假執行判決為執行名義（即系爭執行名義），聲請對被上訴人之財產為執行，執行法院以系爭執行程序扣押被上訴人所有之股票變價，得款合計54萬0120元。嗣系爭本票債權事件經原法院以101年度簡上字第147號判決駁回A實業行之上訴，後裁定駁回其第三審上訴，復經最高法院以102年度台簡抗字第80號裁定駁回其抗告，業已確定。

2.B於98年4月6日以A企業行名義簽發系爭本票予上訴人（惟系爭本票之發票人係蓋用「A實業行」印章）。

3.A企業行於99年6月8日更名登記為A實業行。

4.被上訴人於100年6月3日登記為A實業行之合夥人；同年7月12日登記為合夥負責人。

(二)爭執事項：

1.本訴部分：被上訴人依強制執行法第14條之1第1項規定，請求撤銷系爭執行事件對其所為之強制執行程序，有無理由？

2.反訴部分：

(1)B於98年4月6日以A實業行名義簽發系爭本票予上訴人，該行與被上訴人加入合夥之A實業行，是否同一？

(2)被上訴人是否應就A實業行依系爭執行名義應負之債務負合夥人之責任？

(3)上訴人請求被上訴人給付324萬4045元本息，有無理由？

五、本訴部分：被上訴人依強制執行法第14條之1第1項規定，請求撤銷系爭執行事件對其所為之強制執行程序，有無理由：

(一)按債務人對於債權人依第4條之2規定聲請強制執行，如主張非執行名義效力所及者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條之1第1項定有明文。

是債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，應限於強制執行程序終結前提起，始得為之，如強制執行程序業已終結，已無阻止強制執行之實益，自不得提起本訴。

又執行法院依強制執行法第27條規定，發給俟發現財產再予執行之憑證，交債權人收執時，執行行為即為終結。而起訴時強制執行程序雖尚未終結，然其訴有無理由，應依事實審言詞辯論終結時之狀態決之，故事實審言詞辯論終結前執行程序已終結者，亦不許債務人再提起債務人異議之訴。

(二)經調取系爭執行事件卷宗核閱結果，債權人即上訴人與債務人即被上訴人等人間清償債務強制執行事件，上訴人以系爭執行名義即假執行判決聲請強制執行，於102年8月20日具狀陳報確定判決及裁定（該執行卷二第428至442頁），嗣執行程序因已執行無著，經執行法院於106年12月19日核發債權憑證而為報結，有該執行卷五及卷附債權憑證可稽，是系爭執行事件之全部執行程序已告終結。依上開說明，系爭執行事件既於本件事實審言詞辯論終結（107年9月19日）前即已終了，被上訴人提起債務人異議之訴，自無從排除強制執行程序。被上訴人雖主張伊提起本訴時，執行程序尚未終結，即得提起債務人異議之訴云云（本院更二卷第176頁），惟系爭執行事件之執行程序既已全部終結，不得撤銷已終結之強制執行，自無阻止強制執行之實益。從而，被上訴人請求撤銷系爭執行事件對其所為之強制執行程序，即屬無據，不應准許。

六、反訴部分：

(一)B於98年4月6日以A實業行名義簽發系爭本票予上訴人，該行與被上訴人加入合夥之A實業行，是否同一：

1.按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第254條解除契約，或依民法第688條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立。且合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定，至有無辦理廠商登記，在所不問（最高法院22年上字第2894號、64年台上字第1122號判例意旨參照）。

又商業登記法第20條第1項規定，商業設立登記後，有應登記事項而未登記，或已登記事項有變更而未為變更之登記者，不得以其事項對抗善意第三人，係指善意第三人得依登記之內容主張權利。

2.經查：

A企業行於90年8月1日由訴外人E獨資設立，於92年3月13日變更負責人為訴外人F，仍為獨資，再於96年3月29日變更負責人為B，仍屬獨資，99年6月8日更名為A實業行，嗣於99年11月25日變更組織為合夥，合夥人有B（合夥負責人）、C，100年3月4日變更合夥人為C（合夥負責人）、D，100年6月3日變更合夥人為被上訴人及訴外人G（合夥負責人），100年6月23日變更合夥人為C及G（合夥負責人），100年7月12日變更合夥人為C及被上訴人（合夥負責人），100年8月8日變更合夥人為G及C（合夥負責人），100年8月22日變更合夥人為H及G（合夥負責人），100年10月25日變更合夥人為C及H（合夥負責人），104年3月16日申請歇業登記，經高雄市政府經濟發展局（下稱高市府經發局）104年3月16日函准在案，以上事實有該局106年8月17日函送A實業行之商業登記卷載明上開核准登記事項可證（見外放該行商業登記卷影本），堪認為真正。

3.又A企業行於96年3月29日雖登記為獨資，但C與B、F於96年1月5日即成立合夥契約，約定每人各出資20萬元，共同經營A企業行；嗣C、B又於96年10月5日約定每人出資30萬元，繼續合夥經營A企業行，有被上訴人提出之合夥契約書2份可稽（本院更一卷一第236頁正反面）。

足見A企業行實際上於同年1月5日起即為合夥組織，故該行於99年6月8日更名為A實業行，而於99年11月25日變更登記為合夥組織，並不影響其合夥本質上同一，仍屬同一組織。

再B於98年4月6日簽發系爭本票時，A企業行尚未更名登記為A實業行，B雖於本票發票人欄蓋用「A實業行」印章，惟B於97年3月18日曾申請變更A企業行名稱為A實業行，因A企業行斯時遭原法院民事執行處以97年1月8日雄院高執全福字第120號執行命令強制執行在案，致更名未果，有高雄縣政府營利事業登記案件聯合作業審核表可憑；且B於臺灣高雄地方檢察署101年度他字第3121號偽造有價證券案件中復陳稱：伊簽發系爭本票時，A企業行業經核准更名為A實業行，並備妥A實業行之印章，伊已開始使用新印章等語；及C於向主管機關提出之履歷中亦載稱，其自96年3月起至100年12月止，係擔任「A不動產土地仲介實業行執行長、經紀人」乙職，有內政部不動產交易服務網所載講師履歷可證，上開情事業經原法院101年度簡上字第147號判決載明可參（本院前審上易卷第136頁），足徵B、C於系爭本票簽立前即有使用A實業行名義對外營業情事，不受是否已辦理更名登記而有影響。

是以，A實業行就系爭本票債務亦應負清償責任，此經系爭本票債權事件即原法院100年度鳳簡字第353號、101年度簡上字第147號、最高法院102年度台簡抗字第80號確定判決、裁定（下合稱系爭確定裁判）認定在案，有該案卷宗及上開判決、裁定可按（本院前審上易卷第128至146頁）。該案最後事實審言詞辯論終結日為102年1月31日，堪認A企業行、A實業行自96年1月5日起迄102年1月31日間均為同一合夥組織甚明。

4.被上訴人抗辯：合夥人

A實業行雖於100年3月4日變更合夥人為C、D，惟D並未實質出資，亦未共同經營合夥事業，非合夥人，僅C借用其名義登記，故斯時A實業行已是C獨資經營；又D於同年5月退夥，致合夥僅剩C1人，不備合夥要件，合夥關係歸於消滅，伊於同年6月3日合夥關係消滅後，始加入為合夥人，應屬新的合夥契約云云，為上訴人所否認。

查B於100年2月21日將其合夥股份讓與D，於同年3月4日為變更登記，合夥人由B、C，變更為C、D；迄至同年5月25日，D將合夥股份讓與G，同月26日，C將合夥股份讓與被上訴人，並均於同年6月3日將合夥人變更登記為被上訴人及G等情，有合夥契約書、轉讓契約書、商業登記申請書、讓渡書、合夥同意書、高雄市政府同年3月4日、同年6月3日准予登記函附於該行商業登記卷可憑（該卷第29至35、40、49至59頁）。

依此內容觀之，D於100年3月4日加入合夥，至同年6月3日為變更合夥人登記，此期間並無僅存1合夥人致合夥關係消滅情形。

又D之所以成為A實業行之合夥人，C固於原法院101年度簡上字第147號事件陳稱：100年2月D確實有要參加合夥意思，只是一時拿不出錢來，故由伊幫其代墊41萬元，當時伊是和D約定等將來D賺了錢再把這筆錢還伊；伊認為這不代表伊獨資，因為他們都有同意出名作合夥人等語；惟D於上開事件則陳稱：伊未為A實業行合夥人，未曾出資，亦未收取分紅，C叫伊當合夥人，伊僅借名登記而已等語，此有各該筆錄可稽（本院前審上易卷第57頁反面、58頁反面、123頁反面至124頁），其等就是否為借名登記乙節，所述雖有歧異，然縱有借名登記關係存在，乃屬其內部關係，D既同意出名為A實業行之合夥人，並經商業登記而公示於眾，自不得以此對抗C以外之人，是D不得對C以外之人主張非合夥人。準此，上訴人主張A實業行於100年3月4日變更合夥人為C、D，仍與變更前為同一合夥組織，應堪採取，被上訴人上開抗辯，要無足採。

5.被上訴人又抗辯：A實業行於100年5月16日經依商業登記法第18條規定核准歇業，並已登記及公告，依經濟部函釋意旨，合夥商號已實質消滅，伊於同年6月3日加入之合夥係新權利主體，同年5月16日消滅（歇業）登記，足以對抗第三人云云。惟依卷附之A實業行商業登記卷顯示，A實業行於100年5月12日向高雄市政府申請自同月16日起歇業登記，經該府於同月13日發函准許，A實業行旋於同月13日尚未收受前揭准許公函前，具狀表明合夥人咸認合夥有繼續經營之必要，故申請撤銷歇業登記等情，高雄市政府遂於同月24日函覆撤銷該府於同月13日核准歇業登記之處分，說明欄敘明：「按商業登記法第18條規定：『商業終止營業時，應自事實發生之日起15日內，申請歇業登記。』貴商業100年5月12日申請歇業登記，因歇業事實尚未發生（原訂於100年5月16日起始歇業），與前開規定不符，爰於100年5月24日以高市府四維經商字第1000054028號函撤銷本府100年5月13日高市府四維經商商字第1000187049號函核准歇業登記之處分。」，上開過程，有商業登記申請書（申請歇業）、高雄市政府100年5月13日核准函、申請書（申請撤銷歇業）、高雄市政府內部簽呈、公函可稽（該行商業登記卷第42至44、37至39頁），並經高市府經發局106年10月23日函附有前揭100年5月24日公函載述明確（本院更二卷第98至101頁）。

據此，A實業行原擬自100年5月16日起歇業，惟高雄市政府認為依商業登記法第18條規定，應自是日（即16日）起15日內申請歇業登記，因A實業行提前申請，與上開規定不合，乃撤銷核准歇業登記之處分，A實業行對此行政處分並未聲明不服，應已確定，堪認高雄市政府100年5月13日核准歇業登記之處分業經撤銷而自始不生效，A實業行自未發生商業主體消滅之效果。

況A實業行於原定16日歇業前，即表明該行有繼續經營之必要而撤回申請歇業，是A實業行實際上既仍繼續經營，益證並未實質消滅，縱當時曾為歇業之登記或公告，A實業行並非善意第三人，對其有效存在不生影響。

被上訴人抗辯原A實業行因歇業而消滅，被上訴人於100年6月3日加入合夥之A實業行為新權利主體云云，亦無可採。

6.被上訴人再抗辯：伊雖於100年6月3日登記為合夥人，惟係伊之夫C於100年5月26日擅自以伊名義簽署讓渡書，將伊登記為合夥人，伊知悉後並不同意，於同年6月17日與C簽立合夥轉讓同意書，將伊名義股份讓與C，伊實際上並無出資，亦未執行合夥事務，不符合夥要件云云。惟依被上訴人與C於100年6月17日簽立之合夥轉讓同意書所載：「本商行合夥人方惠萍（即被上訴人）因無意繼續合夥經營，自即日起退夥，同意由C承受出資金額新台幣11,000元加入本商行為合夥人」等語（見A實業行商業登記卷第66頁），核其內容，被上訴人係無意繼續合夥經營，始退夥而將其股份讓與C，不足以證明其不同意加入合夥，所辯尚難採信。至被上訴人究有無出資、曾否執行合夥事務，亦屬合夥組織內部關係，不得對抗善意第三人，上訴人自得依商業登記內容主張被上訴人為合夥人。

7.從而，B於98年4月6日以A實業行負責人名義簽發系爭本票予上訴人時，該A實業行與當時之A企業行及被上訴人於100年6月3日加入合夥之A實業行，應屬同一，足堪認定。

(二)被上訴人是否應就A實業行依系爭執行名義應負之債務負合夥人之責任：

1.按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任；合夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負債務，仍應負責；加入為合夥人者，對於其加入前合夥所負之債務，與他合夥人負同一之責任，民法第681條、民法第690條、第691條第2項定有明文。

又確定判決雖僅令合夥團體履行債務，但合夥財產不足清償時，自得對合夥人執行，合夥人如有爭議，應另行起訴；所謂合夥人有爭議者，係指合夥人否認合夥或合夥人間之爭議等須另待裁判者而言。如合夥人之爭議，係以確定裁判僅令合夥團體履行債務，不得向其執行為理由時，自無庸責令債權人另行起訴（司法院院字第918號、第1112號解釋意旨足參）。

是對於合夥之執行名義，實質上即為對全體合夥人之執行名義。命合夥履行債務之執行名義，於合夥財產不足清償時，得對合夥人之財產執行。惟執行債權人主張第三人為對合夥確定判決效力所及之人，如經第三人否認，且形式上未能認定其為合夥人，自應對該第三人提起訴訟，以取得執行名義。

想法：由本案可知，實務上承認此種於合夥人提起之債務人異議之訴中，所提起之反訴，屬於上開所謂「對該第三人提起訴訟」。

2.本件上訴人持系爭執行名義聲請強制執行，於系爭執行事件主張被上訴人曾為合夥人之一，為該判決效力所及，經被上訴人否認為合夥人及合夥具有同一性，並提起本件債務人異議之訴，揆諸前揭說明，堪認上訴人對於被上訴人應否負合夥給付義務，應對被上訴人另行起訴，以資認定，合先敘明。

又系爭本票為B於98年4月6日以A實業行名義簽發，A實業行、B均應負連帶清償責任，且被上訴人雖於100年6月3日加入成為A實業行之合夥人，惟A企業行、A實業行自96年1月5日起至被上訴人加入合夥組織後，均係同一合夥組織，業已認定如前，則依前開規定，被上訴人於加入合夥後，對於其加入前合夥所負之債務，與他合夥人均負同一之責任，於合夥財產不足清償時，被上訴人即應負清償之責。

3.被上訴人雖抗辯：

系爭本票之原因關係，乃為B與上訴人共同投資地產，上訴人將500萬元款項匯入B帳戶，惟事後向地主購地之買賣並未成交，經上訴人對B提出刑事告訴，B遂因詐欺罪經判刑確定，是B簽發系爭本票之不法犯行，顯非A企業行之職務，不得成立代理，應由B自負其責云云，並提出審判筆錄、主文公告為證（本院前審上易卷第92反面至103頁）。

惟按以惡意或有重大過失取得票據者，不得享有票據上之權利，票據法第14條第1項定有明文。而所謂以惡意或有重大過失取得票據者，係指明知或可得而知轉讓票據之人，就該票據無權處分而仍予取得者而言。

又票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之責（最高法院52年台上字第1987號、64年台上字第1540號判例可參）。

查B與C於96年10月5日簽立經營A企業行之合夥契約，係由B擔任負責人，有合夥契約書可稽（本院更一卷一第236頁正面）。B簽發系爭本票時，雖於發票人欄蓋用「A實業行」印章，惟B、C當時即有使用A實業行名義對外營業情事，不受是否已辦理商業登記變更而有影響，前已敘明。

準此，B、C既有合夥經營A實業行之實，且B簽發系爭本票時為合夥負責人，則B以合夥負責人身分簽署發票人為A實業行之系爭本票，縱有無權代理情事，亦不得對抗善意第三人。

是被上訴人未能證明上訴人取得系爭本票為惡意或有重大過失，自不能免除發票人應負給付票款之責任。

4.承前所述，被上訴人既應對其加入A實業行前之系爭本票債務，與他合夥人負同一責任，於合夥財產不足清償時，即應負清償之責。則上訴人持系爭執行名義聲請強制執行，而A實業行並無財產可供執行，有財政部高雄市國稅局財產歸屬資料清單附於系爭執行事件卷可參（該執行卷一第23頁）。且系爭執行事件於執行其他合夥人財產後，迄未清償完畢，亦有106年12月19日核發之債權憑證可證（本院更二卷第203至204頁）。從而，上訴人於合夥財產不足清償時，請求被上訴人清償不足之票據債務，自屬有據。

(三)上訴人請求被上訴人給付324萬4045元本息，有無理由：

按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，此為民法第323條所明定。

查：依系爭確定裁判所示，A實業行及B應連帶給付上訴人500萬元，及自99年4月23日起至清償日止按年息6%計算之利息。而上訴人主張其已分別於102年8月7日受償32萬4380元（扣除執行費用7萬0710元後為25萬3670元）、同年11月28日受償247萬5960元（扣除執行費用1萬0680元後為246萬5280元）、103年6月19日受償1萬8000元、104年10月2日受償26萬0458元（扣除訴訟費用2650元、執行費2021元後為25萬5787元）、106年5月23日受償54萬0120元，有106年12月19日債權憑證、102年8月7日執行分配表、102年11月28日執行分配表、原法院103年5月22日扣押命令、同年6月19日收取命令、臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）104年度北簡字第4094號宣示判決筆錄、臺灣銀行城中分行104年8月28日函、臺北地院104年9月23日收取命令、臺灣銀行城中分行匯款申請書、民事執行案款匯款入帳申請書、上訴人郵局存簿內頁可稽（本院更二卷第203至204、59至60、64至65、205至206、207至210、211、68至70、72至73頁），被上訴人對此並不爭執（本院更二卷第198頁正反面），堪信屬實。

基此，上開金額抵充費用後，再依序抵充利息、本金，上訴人尚有325萬0918元，及自106年5月24日起至清償日止按年息6%計算之利息未獲清償（計算式如附表所示），是上訴人僅請求324萬4045元本息，洵屬可採，被上訴人於此範圍內，自應負清償之責。

七、綜上所述，被上訴人本訴依強制執行法第14條之1第1項規定提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件對其所為之強制執行程序（除執行程序扣押變價被上訴人股票部分外），為無理由，應予駁回。上訴人反訴依合夥之法律關係，請求被上訴人給付324萬4045元，及自106年5月24日起至清償日止按年息6%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開本訴部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。另反訴部分則諭知如主文第3項所示。又本判決第3項所命給付，兩造各聲請附條件為准免假執行之宣告，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。本件事證明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不逐予論列，附此敘明。據上論結，本件上訴及反訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。