心中那個小孩

按父母以其未成年子女之名義承擔債務及以其未成年子女之財產提供擔保，若非為子女利益所為，參照民法第1088條第二項規定，除其子女於成年後，自願承認外，不能對其子女生效。但子女之財產如係由父母以其子女之名義購置，則應推定父母係提出財產為子女作長期經營，故父母以子女之名義置業後，復在該價額限額度內，以子女名義承擔債務，提供擔保，不能概謂為無效。

查上訴人一再辯稱：被上訴人早於七十年七月二十一日 受贈東成公司十萬元股份，復於七十一年三月十日取得坐落台北市○○區○○段○○段○○地號土地及其上門牌號碼台北市○○ 區○○路○段○○○號房屋，且在八十三年四月三十日以該房地 擔保東成公司之債務而設定第二順位最高限額抵押權五百萬元予伊等語，並提出東成公司之變更登記事項卡、法定代理人同意書 、土地及建物登記簿謄本為證，參酌被上訴人係六十八年五月二十二日出生，似見上開財產係父母以被上訴人之名義購置且作長期經營。果爾，法定代理人陳阿文代被上訴人簽立系爭保證書，依上說明，於上開財產價額限額度內，似難謂為無效。

想法：

第一段的敘述很明顯是抄自最高法院53年度第1次民、刑庭總會會議決議(二)，但也不是說你不能抄，而是抄來幹嘛? 系爭訴訟標的明明就是在討論法定代理人代理未成年子女為保證契約，該保證契約是否無效? 但是系爭決議是在討論承擔債務和以其成年子女財產提供擔保阿! 更何況最高法院93年度台上字2282號民事判決早就已經認為這種情形保證契約無效了。

而本案還有另一個有趣的程序爭點，涉及訴訟標的、既判力、確認利益，真的相當精彩。由於本案是確定保證契約無效(或不成立)，而確認之訴須以具備確認利益為前提，所以如果本案之訴訟標的為前訴訟之確定判決既判力所及，那麼本案也就會因為欠缺確認利益，而不得提起。

┌前訴訟(89年度重訴字第1166號)的判決主文長這樣：判命被上訴人(也就是本案的原告)應與主債務人、其他連帶保證人就系爭借款負連帶清償之責。

└本案之訴之聲明長這樣：確認原告與被告間於民國76年10月8日所成立之連帶保證契約關係不存在。

單從比較前訴訟的判決主文和本案的訴之聲明當然看不出哪裡一樣，所以雖然原則上僅判決主文中對於訴訟標的之判斷始生既判力，不過姜(下，頁284)也提醒道，「應注意判決主文之文句較為簡潔，對於訴訟標的之判斷經常每須就判決之事實與理由記載併為綜合判斷，其對既判力之判斷亦有相當之影響。」從這段話就可以知道，姑且不論就訴訟標的到底採哪一說，本來也就不可能單從判決主文去看訴訟標的，所以一審的見解是有問題的。

一審(臺灣臺北地方法院101年度重訴字第285號民事判決)：訴訟標的是什麼=判決主文寫怎樣

「於命債務人為給付之確定判決，僅就給付請求權之存在有既判力，亦即其訴訟標的為該給付請求權，至於該請求權發生之法律上原因，如買賣契約、保證契約或消費借貸契約等，甚或該法律關係之基礎事實，其成立或存在與否，固於確定判決理由中有所判斷，然因非訴訟標的，該等法律上原因或基礎事實之判斷並不發生既判力，其後同一當事人，就該請求權發生之法律上原因或基礎事實，提起請求確認成立、不成立或存在、不存在之訴訟，並不違反既判力之規定。

又給付之訴之訴訟標的，並非法律關係本身，而係基於法律關係而生之給付請求權，亦即，本件被告雖舉本院89年度重訴字第1166號清償借款事件之民事確定判決（下稱前訴訟），認與本件原告提起之確認保證契約無效之訴係同一事件，且業陳明原告於76年10月8日簽立之保證契約與前訴訟確定判決依據之保證契約實為同一無訛，然前訴訟係被告依保證契約所生之給付請求權，而請求原告為給付，該確定判決所裁判之訴訟標的為該給付請求權，並非同本件之保證契約關係本身，按諸首揭說明，兩案訴訟標的並不相同，本件尚非前訴訟既判力所及，本院自應依法審理。」

註：其實前訴訟的訴訟標的─給付請求權，本來就是基於保證契約所生的，而此與後訴訟的保證契約，根本就是同一個保證契約。

二審很明顯有意識到這個問題，甚至有注意到修法之後可能對於訴訟標的判斷產生的影響，以及程序保障作為既判力之正當基礎的說明。

二審(臺灣高等法院101年度重上字第826號判決)：訴訟標的是什麼=訴訟標的(←原因事實)

「89年2月9日修正之民事訴訟法第244條第1項第2款，將原規定之「訴訟標的」修正為「訴訟標的及其原因事實」，乃因訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。則於判斷既判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束...對於上訴人提起之前案訴訟經合法通知而不到庭，由法院依上訴人一造辯論而為判決，是被上訴人就前案訴訟標的原因事實之系爭保證契約，有攻擊防禦之機會而不為主張，已受程序上之保障，應受前案既判力之拘束。」

註：不過這裡還是會有一個問題是，既然新舊法(89年2月9日修正)有差別，而89年度重訴字第1166號到底是何時確定的? 這會不會有溯及既往禁止的適用? 

更一審(臺灣高等法院103年度重上更(一)字第35號判決)：而更一審的想法和一審一樣。

更二審(臺灣高等法院104年度重上更(二)字第67號判決)：確認之訴不得排除執行力

更二審的想法滿有趣的，其認為本案原告本質上是為了要排除前訴訟之執行力，所以提起確認訴訟，而因為執行力不能夠以確認訴訟排除，所以欠缺訴之利益。(白話點說，就算本案原告告贏了，被告還是可以繼續執行，所以本案之確定判決無法除去原告在法律上不安定之地位，從而欠缺確認利益)。

不過總覺得這樣的說明很迂迴，我的想法是這樣，本來給付之訴的既判力就包含確認之訴在內，

前訴訟(89年度重訴字第1166號)的判決主文長這樣：

   判命被上訴人(也就是本案的原告)應與主債務人、其他連帶保證人就系爭借款負連帶清償之責。

= 確認上訴人對被上訴人就系爭借款債權(請求權)存在。

所以就算是認為主文=訴訟標的，訴訟標的也應該包含上開二者，

因此如果原告要提起的是確認上訴人對被上訴人就系爭借款債權(請求權)不存在，

很容易就可以判斷出來違反一事不再理，

但因為本案之訴之聲明長這樣：確認原告與被告間於民國76年10月8日所成立之連帶保證契約關係不存在。

所以要轉個彎─

§247第一項：確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。

保證契約存在或不存在，不就是，系爭債權(所生的給付)請求權存在或不存在之基礎事實(根據原告所主張之原因事實)嗎? 保證契約存在或不存在(成立或不成立)根本就不是法律關係，而是一種事實，基於保證契約成立的這個法律事實，才會產生債權人得向保證人請求代履行保證債務之法律關係。

因此，既然確認法律關係基礎事實存否之訴也必須要具備確認利益，而單純提起確認保證契約不存在是不能夠排除其法律上不安定之地位的，理由在於原告現在的法律上地位是確認上訴人對被上訴人就系爭借款債權(請求權)存在，所以依

「§247第二項與第三項：

前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。

前項情形，如得利用同一訴訟程序提起他訴訟者，審判長應闡明之；原告因而為訴之變更或追加時，不受第二百五十五條第一項前段規定之限制。」

從上面的條文可知，本案的原告其實是可以提起請求確認系爭債權請求權存在或不存在的，所以單純提起確認保證契約存在或不存在，是違反補充性原則的，因此審判長應該要闡明，應該要闡明原告得為訴之變更，但闡明為訴之變更後，其訴之聲明必然會變更成是確認上訴人對被上訴人就系爭借款債權(請求權)不存在，而這個不就會因為受前訴訟之既判力所及因此違反一事不再理(§249第一項第七款「其訴訟標的為確定判決之效力所及」)嗎? 因此原告所提起之確認保證契約存在或不存在(成立或不成立)也就欠缺訴之利益，法院直接依§249第一項第七款裁定駁回即可。呼~結束。