心中那個小孩

檢察官上訴意旨略以：

(一)、被告於案發時年齡已滿50歲，具有正常智能及生活知識，對於持質地堅硬之鋁製球棒、木棍，揮擊甲等人之頭、頸部等要害處多次，極可能造成甲等人死亡之結果，自不能諉稱不知。而依第一審及原審勘驗案發現場監視器錄影光碟結果，足見被告與其他共同正犯行兇時係分持鋁製球棒及棍棒，連續朝甲、乙、丙及丁之頭部、軀幹及四肢等處揮打，而甲之年齡已70歲，被告與其他共同正犯仍持木棍等兇器猛力揮擊其頭部多次，致甲受創後不支倒地，受有腦震盪、頭皮兩處6公分撕裂傷、臉部5公分撕裂傷、上下肢多處挫傷之傷勢，經送奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）急救，由該院急診檢傷分類為一級，高危險性受傷機轉，呈現昏迷狀態，昏迷指數12分，生命徵象檢測時心跳119下，評估疑有失血過多導致休克情形，經救治後始倖免於難，有奇美醫院病歷摘要等附卷可稽，並經證人即醫師A證述明確。

又參酌丙所受之傷勢為頭部外傷、左側第10根肋骨閉鎖性骨折及右上肢挫傷；乙所受之傷勢為腦震盪、頭皮5公分撕裂傷、右手掌第五掌骨骨折及雙下肢鈍挫傷等情以觀，足見被告與其他共同正犯均係朝甲、丙、乙等頭部等之要害處揮擊，且其下手之力道甚重，被告與其他共同正犯均有殺人之犯意至為顯然。原判決就上情未詳予斟酌，遽認被告所為僅屬傷害犯行，而未論被告以殺人未遂罪，殊有可議。

(二)、被告與其他共同正犯雖未將本件行兇所用之木棍「削尖」，惟其仍屬具有一定質量之鈍器，被告與其他共同正犯持以猛力揮擊甲等人之頭部，客觀上造成死亡結果之可能性，其危害性並未亞於「削尖」之木棍。又扣案之木棍1支因被告與其他共同正犯在案發現場猛力揮擊而斷裂，足徵被告與其他共同正犯下手之力道甚重，其等顯有殺害甲等人之犯意無疑。

原判決以被告與其他共同正犯未將上開木棍「削尖」，遽認被告與其他共同正犯並無殺人之犯意，尚有未洽。

又被告與其他共同正犯在案發現場停留之時間雖僅1分50秒，然尚不得以此即認其等並無殺人之犯意。

另依第一審勘驗案發現場監視器錄影光碟之結果，丁、戊當時均呈現甚為驚恐等情以觀，被告與其他共同正犯於案發前雖有向案發現場丟擲酒瓶之動作，然其等之用意應係為使甲等人驚惶不知所措，原判決以被告與其他共同正犯若有殺人之犯意，何必於進入案發現場前即先丟擲酒瓶，徒讓甲等人有預作準備之機會為由，遽認被告與其他共同正犯並無殺人之犯意，亦有欠當。

再被告與甲間因有新臺幣數百萬元之工程糾紛長期未解，被告為此曾先後多次率眾前往甲之住家及公司，為如原判決犯罪事實欄一至四所示之恐嚇、毀損、侵入住宅、強制及傷害等犯行，依被告上開犯罪情節以觀，其實有因憤恨情緒持續升高，而頓萌殺害甲等人犯意之可能。原判決以被告與甲間僅係工程糾紛為由，據予推論被告應無殺人之動機及犯意，而未論被告以殺人未遂罪，同有可議云云。

最高法院：

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決對被告所為如其事實欄四（即原判決附表編號6）所載之犯行部分，已就其憑何認定被告並無殺害甲、丙、丁、乙之犯意，在理由內說明刑法上殺人罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要之參考資料。

經查依第一審勘驗案發現場監視器錄影光碟結果，被告與其他共同正犯留在案發現場之時間，前後僅約1分50秒，且被告與其他共同正犯於進入案發現場前，並先丟擲酒瓶向其內人員示威，倘被告與其他共同正犯具有殺人之犯意，衡情應無特意為上開丟擲酒瓶之動作，讓甲等人得以預作準備之理。

又本件扣案之木棍係屬一般木棍，被告與其他共同正犯並無特意將之「削尖」用以行兇之情形，參諸其等並未持殺傷力強大之刀械行兇，而係持上開一般之木棍毆擊甲等人，尚難遽認被告與其他共同正犯在主觀上具有殺人之犯意。

另被告雖與甲間有工程糾紛，然依被告與其他共同正犯所為如原判決事實欄一至四所示之犯罪情節以觀，堪認其等所為係出於示威及教訓之成分居多，其目的無非欲逼迫甲出面解決其等間之糾紛，亦難遽認被告與其他共同正犯有殺人之動機及犯意。

檢察官所舉之證據尚不足以證明被告具有殺人之犯意，因而變更起訴法條及依想像競合犯關係從一重改判仍論被告以共同犯傷害罪，已詳敘其所憑之證據及理由綦詳（見原判決第11頁倒數第6行至第12頁倒數第5行）；核其論斷，尚與經驗、論理法則無違。

檢察官上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究竟有何不適用法則或如何適用不當之情形，徒執其在事實審之同一主張，對於原判決已明確認定詳細說明之事項，漫加指摘，並仍就被告主觀上有無殺人犯意之單純事實，再事爭辯，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，其對於原判決論被告以前揭共同傷害罪部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又刑事訴訟法第376條第1款及第2款各罪之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，參諸該2款規定及司法院釋字第752號解釋甚明。

本件檢察官對於得上訴於第三審法院之原判決論被告以上開共同傷害罪部分（此部分檢察官係以被告涉犯刑法第271條第2項殺人未遂罪嫌起訴，故檢察官仍得就此部分上訴於第三審法院）之上訴，既不合法律上之程式而應予駁回，則原判決認與上開部分具有想像競合關係之無故侵入他人住宅及毀損他人物品部分，依前揭說明，原屬不得上訴於第三審法院之案件，該部分自無從適用審判不可分原則一併加以審判，亦應從程序上併予駁回。