心中那個小孩

忙了好一段時間，終於有空來好好整理這些相關的判決，生命自會找到出路，來看一下實務見解的演變。

本件被上訴人(原告)主張：

門牌號碼為台北市○○區○○街○○○號未辦保存登記建物（下稱系爭建物）為日據時代興建之二層建物，經台北市政府文化局指定為市定古蹟「歸綏街文萌樓」。伊於民國一○○年三月十六日以新台幣（下同）三百三十萬元自原屋主即訴外人朱素秋、林一桂（下稱朱素秋等二人）處取得，並已完成點交、移轉稅籍，且與坐落基地所有權人即訴外人台灣銀行股份有限公司（下稱台灣銀行）辦妥變更基地承租人手續。

伊已取得系爭建物之事實上處分權，且為現占有人，上訴人無權占用該建物一樓部分，伊依民法第九百六十二條及類推適用民法第七百六十七條第一項之規定，自得請求返還等情。求為命上訴人將系爭建物一樓部分騰空遷讓返還予伊之判決。

想法：從原告的角度來看，第一個問題是事實上處分權能否類推§767第一項？其次則是如果能類推適用，原告要證明自己就系爭建物有事實上處分權，且被告係占有人。

上訴人則以：

系爭建物乃建造於日據時期，為未辦保存登記之建物，由何人起造所有，尚屬未明，自不得謂朱素秋等二人係該建物之原所有權人或已取得事實上處分權人。(按：顯然被告是在抗辯原告不是原所有權人或已取得事實上處分權人，就此部分當然應由原告負舉證責任)

又伊於九十二年十月十四日辦理法人設立登記完竣前為台北市公娼自救會，該自救會於八十六年九月間即由其會長官秀琴（九十五年八月一日歿）代表向朱素秋等二人租用系爭建物一樓作為自救會會館，是項租賃未經公證，且未約定期限，依當時民法第四百二十五條關於買賣不破租賃之規定，對被上訴人仍應繼續存在。伊本於不定期房屋租賃契約占有系爭建物一樓部分，具有正當權源，被上訴人不得依民法第九百六十二條規定請求伊返還，且未辦保存登記建物之事實上處分權究非所有權，被上訴人類推適用民法第七百六十七條第一項之規定，請求返還，亦屬無據等語，資為抗辯。

(按：被告不否認自己係占有人，但是抗辯自己因買賣不破租賃之規定而係有權占有，就此部分，被告負舉證責任，具體的要件包含，被告係承租人等從而這裡也有一個問題是事實上處分權有無買賣不破租賃之適用？)

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：

• 原告係系爭建物之事實上處分權人：

系爭建物係建造於日據時期且未辦保存登記之建物，經向台北市稅捐稽徵處大同分處函查該建物歷年納稅義務人及土地所有權人台灣銀行之基地出租情形，可知應係光復前不詳原始起造人起造取得所有權後輾轉出讓，再由被上訴人自朱素秋等二人受讓系爭建物之事實上處分權。

• A時點：被告與出賣人間並無租賃契約存在：

又依證人林一桂之證詞，可知系爭建物一樓於八十六年九月之前，本即係由林一桂出租予官秀琴作為從事性工作場所，嗣八十六年九月台北市政府公告廢娼後，官秀琴成立台北市公娼自救會據以抗爭，至八十八年一月台北市政府再給予二年緩衝期間，官秀琴復接續於系爭建物一樓從事性工作，直至九十五年八月一日死亡。

則系爭建物一樓不定期租賃之承租人自始即為官秀琴，而其於廢娼抗爭期間及二年緩衝期間，曾提供系爭建物一樓作為台北市公娼自救會或大同區公娼自治會使用，亦係個人自由使用其承租系爭建物之權利，尚不得以此謂官秀琴係以台北市公娼自救會或大同區公娼自治會名義，自八十六年九月起向朱素秋等二人承租系爭建物。

想法：被告之抗辯中「代表」二字非常有意思，被告其實是主張官秀琴為代表人，代表其與訴外人訂定租賃契約，問題來了，就此事實誰負舉證責任？按占有人主張自己係有權占有，當然應該要就有權占有之事實負舉證責任，所以被告應該要舉證證明租賃契約存在，所以自然應該要證明確實有代表之事實。

三、B時點：被告與出賣人間雖有租賃契約存在，但不適用買賣不破租賃：

況上訴人自承自九十五年九月起與朱素秋等二人就系爭建物成立租賃契約，約定租期為不定期，租金即為朱素秋等二人對地主應繳納之地租，該租賃契約未辦理公證屬實，足見上訴人顯係於官秀琴死亡後，始以自己名義向朱素秋等二人承租系爭建物一樓，且未經公證，亦未約定期限，依八十八年增訂之民法第四百二十五條第二項規定，尚不得對受讓系爭建物事實上處分權人之被上訴人，主張租賃契約仍繼續存在。

四、事實上處分權可以類推§767第一項：

次按未辦保存登記之建物，無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，但受讓人所取得之事實上處分權，除此之外，較之所有權人之各項使用、收益、處分權能，實屬無異，基於保障人民財產權之意旨，受讓事實上處分權人就所有權人所具有之排除他人干涉權能，亦有類推適用必要，否則無以保障受讓人之財產法益，如放任他人不當干涉，實有害社會交易秩序及經濟發展。則民法第七百六十七條第一項，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之所有權排除干涉規定，於取得事實上處分權人亦得類推適用。上訴人依法不得對受讓之被上訴人主張租賃契約繼續存在，其繼續占有使用系爭建物，即屬無權占有，被上訴人自得類推適用民法第七百六十七條第一項規定，請求上訴人返還系爭建物一樓部分。

想法：注意原審是類推適用§767第一項，而不是適用§767第二項。

最高法院：

按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條第一項定有明文。又未辦理保存登記房屋之買受人，固取得該違章建築之事實上處分權，惟依前開規定，該事實上處分權究與物權性質不同，自無同法第七百六十七條第一項物上請求權規定適用，亦無類推適用餘地。原審以被上訴人為系爭未辦理保存登記房屋之買受人，有取得該建物之事實上處分權，得類推適用前揭物上請求權規定，請求上訴人返還系爭建物一樓部分，於法自有違誤。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

想法：

最高法院很清楚的認為事實上處分權不能類推§767第一項，而將原判決廢棄，並且發回台灣高等法院。

好，那既然最高法院認為事實上處分權不能類推§767第一項，而原告還有一個請求權基礎§962。

發回更審後，由於原告追加民法第179條、第184條第1項為請求權基礎，所以更審法院(臺灣高等法院103年度上更(一)字第138號民事判決)直接走侵權行為來解，認為，

一、事實上處分權有§184第一項前段之適用：

按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方侵害發生前之原狀，民法第184條第1項前段、第213條第1項定有明文。

承前所述，被上訴人為系爭建物之事實上處分權人，上訴人無正當權源占有系爭建物1樓部分，係故意不法侵害被上訴人之財產權，被上訴人依上開規定，請求上訴人騰空遷讓返還系爭建物1樓部分，洵屬有據。

想法：

重點有二，一是事實上處分權乃§184第一項前段之「權利」，原審甚至直接認為是財產權，二是占有遭侵奪係損害，所以§213第一項之回復原狀的損害賠償方法，就是返還占有。

二、尚未罹於消滅時效：

上訴人固抗辯被上訴人於100年3月16日買受系爭建物時即知上訴人占有系爭建物1樓部分之事實，其至104年5月13日始具狀追加依民法第184條第1項規定為請求，已逾2年之時效期間，上訴人自得拒絕將系爭建物1樓部分返還等語。

惟查：無權占有他人之不動產未間斷，他人所受之損害，既屬繼續不斷發生，則其損害賠償請求權，自應隨損害之發生，漸次開始進行（最高法院82年度台上字第1273號、94年度台上    字第148號判決意旨參照）。

被上訴人雖於100年3月16日買受系爭建物時即知上訴人占有系爭建物1樓部分之事實，然上訴人無權占有系爭建物1樓部分未間斷，其侵權行為持續發生，致損害持續不斷，揆諸前揭說明，被上訴人之損害賠償請求權，應隨各該損害不斷漸次發生，上訴人現仍占有系爭建物1樓部分，既為上訴人所不爭，被上訴人於104年5月13日追加依民法第184條第1項規定為請求，自未逾2年之時效期間，上訴人抗辯被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅，尚難憑採。

想法：不過再上訴後，最高法院(最高法院106年度台上字第187號民事判決)認為

一、事實上處分權有§184第一項前段之適用：

按民法第一百八十四條第一項前段所稱之權利，係指既存法律體系所明認之權利。所謂既存法律體系，應兼指法典（包括委任立法之規章）、習慣法、習慣、法理及判例。

受讓未辦理所有權第一次登記之建物，受讓人雖因該建物不能為所有權移轉登記，而僅能取得事實上處分權，但該事實上處分權，具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能，長久以來為司法實務所肯認，亦為社會交易之通念，自屬民法第一百八十四條第一項前段所稱之權利。

原審謂事實上處分權被侵害者，得依上開規定請求損害賠償，固非無見。

二、已經罹於消滅時效：

惟因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。所謂知有損害，係指知其請求之損害內容。加害人侵奪建物事實上處分權之占有，或違反返還占有之作為義務，而構成對於不動產事實上處分權之不法侵害，被害人如主張其損害為占有本身，而請求加害人返還占有以回復原狀時，因是項損害於加害人為該侵權行為時，即已確定，自應以請求權人知悉其受該占有損害內容及賠償義務人時，起算其時效，尚不得因加害人持續占有，而謂該占有本身之損害亦不斷漸次發生。

上訴人係於九十五年九月間向劉順發之前手朱素秋二人承租系爭建物一樓，屬未經公證且未約定期限等情，為原審確定之事實，則上訴人於劉順發買受系爭建物前，固非無權占有，但劉順發受讓系爭建物之事實上處分權後，依民法第四百二十五條第二項規定，上訴人不得對劉順發主張該租約繼續存在，而構成無權占有，負有返還該建物之作為義務。

劉順發於一○○年三月十六日買受系爭建物時，既已知悉上情，而得請求上訴人返還占有，卻於一○四年五月十三日始追加依民法第一百八十四條第一項規定為請求，依上說明，其請求返還系爭建物一樓占有之侵權行為損害賠償請求權顯罹於二年時效。

原審以上訴人持續占有為由，謂損害漸次發生，上訴人不得為時效之抗辯云云，所持法律見解，即屬可議。

• 有不當得利適用：

再按民法第一百七十九條前段規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。是否該當上述不當得利之成立要件，應以「權益歸屬」為判斷標準，亦即倘欠缺法律上原因，而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。

又未為所有權登記之建物之占有利益，應歸屬於享有事實上處分權之人，第三人未經事實上處分權人同意而占有該建物，受有占有之利益，致事實上處分權人受有損害，且無法律上原因時，該事實上處分權人自得依民法第一百七十九條規定，請求返還其占有。

被上訴人為系爭建物之事實上處分權人，則該建物一樓之占有利益，自應歸屬於被上訴人，上訴人既不得對之主張租賃契約存在，其占有系爭建物一樓即欠缺法律上原因，而為無權占有，是其受該占有之利益，致被上訴人受損害，則被上訴人依民法第一百七十九條前段規定，請求上訴人返還其占有，為有理由，應予准許。

想法：這一段其實是滿罕見的最高法院的自為判決，

民事訴訟法§478第一項第一款：「第三審法院廢棄原判決，而有下列各款情形之一者，應自為判決：一、因基於確定之事實或依法得斟酌之事實，不適用法規或適用不當廢棄原判決，而事件已可依該事實為裁判者。」

原審認被上訴人得依民法第一百八十四條第一項前段規定請求損害賠償，而判命上訴人為給付，理由雖有不當，惟於判決結果並無二致，仍應予維持。上訴論旨，指摘原判決違背法令，聲明廢棄，非有理由。

至此，例如最高法院 106 年台上字第 100 號民事判決認為：「末查，原審認系爭房屋係未辦保存登記之建物，則上訴人就該屋究僅有事實上處分權或有所有權，攸關其得否依民法第七百六十七條規定行使權利，案經發回，宜請查明，附此敘明。」應該是穩定見解了。