心中那個小孩

Q：留營核定之法律性質為何？

A：「國軍審酌是否准予官兵志願留營而為留營核定，係以留優汰弱為目標，基於尊重官兵個人意願之前提下，以學經歷完整並具發展潛力者優先甄選之。非具備上述留營入營甄選規則第3條第1項各款之情形，固不得准予志願留營，雖具有各款情形者，主管機關亦有許可與否之裁量餘地，此種留營核定之行政處分性質上屬裁量處分。」

Q：留營核定之授權依據為何？

A：「國防部依上開服役條例第13條第3項、第19條第3項及推動募兵制暫行條例第9條第4項規定訂定留營入營甄選規則第3條規定：「（第1項）軍官、士官志願留營甄選條件如下：一、體格：合於國軍人員體格分類作業程序之體格編號一或二。二、考績考核：最近1至3年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。但初任官第一年度考績得為乙上。三、學歷：須符合原軍種、官科、專長、階級及職務之需要。四、智力測驗一百分以上。……（第2項）同官階軍官、士官申請志願留營，如逾越需求員額時，以最近3年之考績考核等第較優者，優先錄取。如考績考核等第相同，以發布之獎勵較優者為先。」」

Q：留營核定之廢止是否合法？

A：

原審：

//參酌104年11月30日召開空軍臺北無線電通信中隊留營研商會會議紀錄及上訴人105年1月7日召開之註銷留營複審會會議紀錄可知，留營甄選標準其中「考績考核」部分，係指「最近1至3年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上」，而留營核定所依據之被上訴人最近1至3年考績部分，確係101至103年度考績為標準辦理。//

//而上訴人於104年11月30日留營研商會會議時，即已知悉被上訴人於104年9月18日因於值班期間攜帶並連網使用智慧型手機遭記大過乙次處分（被上訴人104年度考績核列丙上，於105年1月12日送達被上訴人），足知上訴人於作成留營核定之時，被上訴人104年度考績考核尚未完成，而安全查核僅手機使用記大過，屬其他違紀案件，不屬於品德分項，是依留營入營甄選規則第3條規定，均符合各項甄選標準，故104年11月30日留營研商會會議投票決議結果一致通過中士黃彥傑續簽留營3年。//

//是上訴人於104年12月9日作成留營核定時，即已明確知悉被上訴人於104年9月18日遭查獲使用智慧型手機之事實存在，且已有就被上訴人於104年9月18日遭查獲使用智慧型手機等關涉思想安全及品德操守事項進行評議甚明，從而留營核定作成後，並無證據足資證明留營核定所依據之被上訴人101至103年度考績於事後發生變更，上訴人以原處分廢止留營核定與行政程序法第123條第4款規定亦不符。//

本案：

//可知，本件留營核定後，因有上開地安鑑定綜合結論，鑑定等級為C級，屬事後發生對留營核定具有重要性之新事實，上訴人基於該變更後之事實，認與擇優留營之目的有違，依原來之法律規定有權不作成留營核定，並以被上訴人業管機密資訊，保密習性既有危安顧慮，不廢止該處分對公益將有危害，是以原處分註銷（即廢止）留營核定，符合行政程序法第123條第4款規定，於法有據。//

//又被上訴人主張：上訴人作成留營核定時，被上訴人104年9月間因攜帶手機入營而遭記過乙事，已列入考量，104年12月31日作成之地安鑑定並不符所謂處分作成後事實有所變動云云。//
//惟查104年12月9日留營核定作成時有考量被上訴人104年9月間因攜帶手機入營而遭記過一節，為原審所確定，然斯時尚無上訴人以104年12月31日空通航政字第1040004898號令發之地安鑑定，該地安鑑定確屬留營核定後所發生之新事實，致原處分所依據之事實事後發生變更，被上訴人上開主張並非可採。//

想法：

本院判決可能誤會了什麼，雖然地安鑑定確實是在志願留營之核定後所做成，為新事實，但問題是此一事實係志願留營之核定行政處分所依據之事實嗎？

根本問題是不能夠只單看§123第四款之事實，還要看§43：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」所以所謂事實，當然僅限於行政機關為處分而應斟酌的全部事實，其餘的事實行政機關不得也不應斟酌，至於行政機關為處分而應斟酌哪些事實，關鍵當然是看授權行政機關為行政處分之依據，這也是為什麼§96第一項規定：「二、主旨、事實、理由及其法令依據。」，§103規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」

換言之：

法令依據→要件→要件事實→涵攝→作成行政處分

所以本案根本問題是要回到《陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則》第3條：

「軍官、士官志願留營甄選條件如下：
一、體格：合於國軍人員體格分類作業程序之體格編號一或二。
二、考績考核：最近一至三年均在甲等以上，且考績品德分項評鑑在甲等以上。但初任官第一年度考績得為乙上。
三、學歷：須符合原軍種、官科、專長、階級及職務之需要。
四、智力測驗一百分以上。但中華民國九十五年十一月十三日修正之條文施行前，已在營軍官、士官之智力測驗達九十分者，不在此限。」

既然甄選條件僅限於體格、考績考核、學歷和智力測驗一百分以上，其餘因素根本就不得也不應加以裁量，換言之不是所有的新事實都是「行政處分所依據之事實」，唯有上開四條件之要件事實才是「行政處分所依據之事實」，倘若考量其他因素，就是裁量逾越。

因此我比較贊成原審的見解，就算地安鑑定於留營核定處分做成時即已存在，也不得加以考量，更不用說是在留營核定處分做成後才出現的地安鑑定了，雖然是新事實，但不是行政處分所依據之「新」事實。