心中那個小孩

法律問題：

甲有應撤銷戶籍登記事由，但未於30日之法定期間內，向戶政事務所辦理戶籍登記。戶政事務所遂於民國103年6月間，依行為時（100年5月25日修正施行）之戶籍法第48條第3項定期催告甲前來申請登記，逾期仍不申請者，將依同條第4項逕為登記。該催告是否為行政處分？

甲說：否定說

該催告僅在通知甲辦理撤銷登記，否則將依法逕為登記，並未就甲申請之具體事件有所准駁，或對其權利或利益發生任何法律效果，自非行政處分。

乙說：肯定說

行為時戶籍法第 48 條：「（第1項）戶籍登記之申請，應於事件發生或確定後30日內為之。但出生登記至遲應於60日內為之 。（第2項）前項戶籍登記之申請逾期者，戶政事務所仍應受理 。（第3項）戶政事務所查有不於法定期間申請者，應以書面催告應為申請之人。……（第4項）有下列應為戶籍登記情形之一，經催告仍不申請者，戶政事務所應逕行為之：……六、遷徙登記 。七、更正、撤銷或廢止登記。」根據上開戶籍法之規定，甲之戶籍登記有應為撤銷登記情形時，甲應於法定期間內為撤銷登記之申請；逾期未申請者，戶政事務所應以書面催告甲為申請；甲經催告仍不申請者，戶政事務所應逕行為撤銷登記。從而，戶政事務所催告甲為申請，發生甲如仍不申請，戶政事務所應逕行為撤銷登記，而甲負有容忍義務之法律效果，該催告為行政處分。

表決結果：採甲說。

決議：如決議文。

所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。故行政機關如係以作成終局決定為目的前所為之指示或催告，因不發生規制效力，自非行政處分。本件催告函僅在通知甲申請撤銷登記，如逾期仍不申請，將依法逕為登記。

查100年5月25日修正公布之戶籍法第48條第4項第7款所定之撤銷登記事項，依同法第23條規定，於法定事由發生時人民即有申請登記之義務，並非因戶政機關催告始創設之新義務，尚難謂該催告對受催告者產生有容忍戶政機關逕為登記之義務，足見該催告函尚未發生獨立之法律規制效力，自難認為行政處分。又依行政程序法第174條本文規定，受催告人對系爭催告函之事由得於逕為登記之終局決定一併聲明不服，當不致有對當事人行政救濟權保護不週之虞。

研究意見：擬採乙說 第五庭吳法官東都 提

一、民國86年5月21日修正公布之戶籍法第47條：「（第 1 項 ）戶籍登記之申請，應於事件發生或確定後 30 日內為之，其申請逾期者，戶政事務所仍應受理。（第 2 項）戶政事務所查有不於法定期間申請者，應以書面定期催告應為申請之人。（第 3 項）遷徙、 出生、死亡、更正、撤銷或註銷登記，經催告仍不申請者，戶政事務所得逕為登記。」行為時戶籍法第48條：「（第 1 項）戶籍登記之申請，應於事件發生或確定後 30 日內為之。但出生登記至遲應於 60 日內為之。（第 2 項）前項戶籍登記之申請逾期者，戶政事務所仍應受理。（第 3 項）戶政事務所查有不於法定期間申請者，應 以書面催告應為申請之人。……（第 4 項）有下列應為戶籍登記情形之一，經催告仍不申請者，戶政事務所應逕行為之：……六、遷徙登記。七、更正、撤銷或廢止登記。」上開不同時期戶籍法就戶籍登記有應遷徙登記或撤銷登記情形，而未於法定期間內申請登記時，戶 政事務所應以書面催告應為申請之人，應為申請之人經催告仍不申請 者，戶政事務所應逕行為登記之規定相同（註一）。是以甲說所引， 適用 86年5月21日修正公布戶籍法第47條之本院89年度裁字第16號裁定，及乙說所引，適用行為時戶籍法第48條之本院100年度判字第1290號判決，與設題所涉法律問題相同，而上開本院兩裁判先例見解相反，先予敘明。

二、所謂「行政處分」，依訴願法第 3 條第 1 項及行政程序法第 92 條第 1 項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言 。依行政程序法第114條第1項第1款規定可知（註二），應經申請始得作成之行政處分，該項申請係行政處分之合法要件。行為時戶籍法第 23 條：「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記。」第 46 條：「變更、更正、撤銷或廢止登記，以本人為申請人。本人不為或不能申請時，以原申請人或利害關係人為申請人，戶政事務所並應於登記後通知本人。」戶籍登記有應撤銷登記事由時，依上開行為時戶籍法第 48條規定之意旨，應先由應為申請之人於事由發生後30日內為申請。此撤銷登記，性質上屬於應經申請始能作成之行政處分。應為申請之人未於法定期間內為申請者，戶政事務所先為催告（註三），應為申請之人經催告後仍不為申請者，戶政事務所始能逕行登記。換言之，戶政事務所之逕行登記，係居於補充地位。在未經催告程序前，戶政事務所不得逕為登記，否則違法，亦即應為申請登記之人無容忍其登記之義務。反之，戶政事務所經催告程序後，得逕行登記，相對而言，應為申請登記之人即有容忍戶政事務所逕行登記之義務。此項容忍義務，並非直接基於法律規定發生 ，而是於戶政事務所催告後始發生。是以戶政事務之催告應為申請登記之人為撤銷登記，係就撤銷戶籍登記之具體事件，直接發生使相對人負有容忍逕行登記義務之公法上法律效果之單方行政行為，性質上屬行政處分。

三、行為時戶籍法第 79 條：「無正當理由，違反第48條第1項規定 ，未於法定期間為戶籍登記之申請者，處新臺幣 300 元以上900元以下罰鍰；經催告而仍不為申請者，處新臺幣900元罰鍰。」依此規定，有應為撤銷戶籍登記事由而未於法定期間申請，經戶政事務所催告仍不為申請者，有較未受催告時，受法定罰鍰額度較高之處罰法律效果，甚至發生雖經依行為時戶籍法第79 條前段處罰後，仍可再依同條後段處罰之法律效果。實務上有案例：受催告人雖不認其有應撤銷戶籍登記事由，然恐怕因而受處罰，遂同時辦理撤銷戶籍登記及對催告爭訟。此種情形並無戶政事務所逕為撤銷登記之行為得為爭 訟對象。如受催告人之催告爭訟部分勝訴，該撤銷登記違法，戶籍事務所應撤銷該撤銷登記，受催告人亦得申請戶籍事務所撤銷該撤銷登記。此種情形，顯有對催告爭訟之救濟必要。至於訴訟實務上之裁定命補繳裁判費，對此裁定不能先救濟，乃一者法律明文規定訴訟程序中所為之裁定，不得抗告（行政訴訟法第265條），二者終究會有駁回訴訟裁定，而得對之提起抗告，在抗告程序中爭執有無繳納該被命補繳之裁判費之義務。再者，戶政事務所為此種催告通知，戶政實務似均自認為是行政處分，並為行政救濟之教示。實務上亦有案例， 受催告人對此催告提爭訟，反而未對戶政事務所之逕為撤銷登記爭訟 ，如認為該催告無提前救濟必要，受催告人已喪失救濟機會矣。

四、戶政事務所為應為撤銷登記之催告所發生之法律效果，並非應為撤銷登記之義務，而是有容忍戶政事務所逕為登記之義務。又即使認為戶政事務所之逕為撤銷登記為執行行為，當執行行為屬於行政處分時， 其與基礎處分可分別成為撤銷訴訟對象，已屬本院一致之見解（參見 本院 97 年 12 月庭長法官聯席會議決議（三））。

五、如果認為戶政事務所之應為撤銷登記之催告屬於行政處分，可能的擔心是：假如受催告人未知可對催告為爭訟，直到戶政事務所逕為撤銷登記，始對該逕為撤銷登記爭訟，不能再爭執其有無應為撤銷登記事由，易使受催告人喪失爭執有無應為撤銷登記事由之機會。然戶政實務上既為行政救濟之教示，受催告人應非不知可對催告為爭訟，此種憂慮可休矣！

註一：現行戶籍法第 48 條及第 48 條之 2 之規定同意旨。

註二：行政程序法第 114 條：「違反程序或方式規定之行政處分，除依 第 111 條規定而無效者外，因下列情形補正：一、應經申請始得 作成之行政處分，當事人已於事後提出者。……」

註三：98年1月7日修正發布之戶籍法施行細則第19條第2項 ：「戶政事務所辦理本法第 48 條第 4 項所定登記之催告，應載 明經催告屆期仍不申請者，由戶政事務所依本法第48條第4項 規定逕行為之。」

想法：

有幾點想法，不過還不是很確定。

1. 戶籍登記之立法目的是什麼？戶籍法第1條只有規定：「中華民國人民戶籍之登記，依本法之規定。」問題是為什麼要有戶籍登記？如果不知道戶籍登記之立法目的是什麼？那麼催告人民為戶籍登記的立法目的又是為什麼？
   李建良(200712)，人民與國家『身分連結』的法制詮要語法裡探索:兼論台灣人國籍的起承斷續問題，國立臺灣大學法學論叢第36卷第4期。
2. 從戶籍法第48-1條與第48-2條(新法，也就是舊法§48部分條文)規定可知，立法者在此就是否應經催告為差別待遇，也就是說，有些戶籍登記應該要經過催告，戶政事務所才能逕行為之，有些則不用。為什麼立法者在此要為差別待遇？為差別待遇之正當理由何在？(參§48立法理由)
3. 從§23規定「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記。」(舊法§37/25：「戶籍登記事項消滅時，應為撤銷之登記。」)會產生若干疑問，亦即戶政事務所要怎麼知道戶籍登記事項自始不存在或自始無效之情事？所以原則上當然要經由人民申請(§26)，而且「下列登記，申請人應於申請時提出證明文件正本：十三、變更、撤銷或廢止登記。」(戶籍法施行細則§13)，例外情形才是「戶政事務所查有不於法定期間申請者，應以書面催告應為申請之人。」(§48第三項)，因此催告人民為撤銷登記，目的顯然是為了讓人民能在催告後自己來申請戶籍登記，並且由其提出相關證明文件正本，蓋戶籍登記顯然會對人民產生一定的法律效果，因此催告其實應該是正當行政程序的一環，具體而言應該是受告知權之預先告知，所以「戶政事務所辦理本法第四十八條之二所定登記之催告，應載明經催告屆期仍不申請者，由戶政事務所依本法第四十八條之二規定逕行為之。」(戶籍法施行細則第19條第三項)，並且「本法第四十八條第三項之催告，其所定期限不得少於七日，催告書應送達應為申請之人。」(戶籍法施行細則第19條第二項)，容忍義務應該是在期限屆滿時發生的，因此催告應該是附有期限之行政處分，並且「戶政事務所依本法第四十八條之一及第四十八條之二規定逕為登記後，應通知應為申請之人。」(戶籍法施行細則第19條第四項)，則是受告知權之事後告知。(湯德宗，論正當行政程序。)
4. 最後的問題是，縱使催告之性質是行政處分，也不代表催告當然就可以單獨提起訴訟，理由如同決議所提出的行政程序法第174條本文規定，不過這裡有一個點我覺得本件說的不是很清楚，如果戶政事務所未經催告，即逕為戶籍登記，則戶籍登記當然是違法的，應該是得撤銷，所以當事人對於該戶籍登記應該是提起撤銷訴訟，而由於此時戶政事務所並未經催告，所以不服之對象也就僅限於戶籍登記而已，
5. 但結合§23規定「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記。」與「戶政事務所查有不於法定期間申請者，應以書面催告應為申請之人。」(§48第三項)來看，如果戶政事務所誤認為戶籍登記事項有自始不存在或自始無效之情事，而為催告，那麼此時會產生一個問題─能否對此催告單獨提起撤銷訴訟？這個問題應該才是本案的主要問題，蓋如果認為此時不得對此催告單獨提起撤銷訴訟，在行政程序法與戶籍法均無聲明不服規定的情況下，當事人也就只能容忍(蓋並無類似行政執行法中§9聲明異議之規定)，不過現實上如果當事人前往戶政事務所表示不存在自始不存在或自始無效之情事(況且於此情形人民當不會依§26「申請」!)，戶政事務所調查後應該也不會逕為登記才是，從而該催告之效力也就歸於消滅，所以關鍵是戶政事務所(在經過當事人事實上之異議)調查後，誤認為有自始不存在或自始無效之情事，從而逕為登記，此時登記自然是行政處分，當事人直接針對該登記為撤銷訴訟即可，蓋容忍義務僅係指當事人應容忍戶政事務所逕為登記，不包含容忍錯誤之登記在內。
6. 以上是一種想法，另一種想法是催告果真只有容忍義務之法律效果？從結合§23規定「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記。」與「戶政事務所查有不於法定期間申請者，應以書面催告應為申請之人。」(§48第三項)來看，戶政事務所為催告之前提，顯然是查有戶籍登記事項有自始不存在或自始無效之情事，且當事人未於法定期間內申請，所以才能發動催告權，蓋「戶籍登記之申請，應於事件發生或確定後三十日內為之。」(§48第一項本文)，不過有問題的是，既然「戶籍登記事項自始不存在或自始無效」，如何有「事件發生或確定後三十日內」的可能？所以目的性限縮的結果，應該僅就「戶籍登記事項自始不存在或自始無效」而言，因此戶政事務所為催告之前提，顯然是查有戶籍登記事項有自始不存在或自始無效之情事，所以催告權之行使，顯然有「確認」「戶籍登記事項有自始不存在或自始無效之情事」之效果，從而催告從這個角度來看其實是確認處分。
7. 而從「戶政事務所辦理本法第四十八條之二所定登記之催告，應載明經催告屆期仍不申請者，由戶政事務所依本法第四十八條之二規定逕行為之。」(戶籍法施行細則第19條第三項)來看，才是由戶政事務所透過催告，課與容忍義務，從這個角度來看才是下命處分，從而嗣後之登記，關鍵的問題其實是，容忍義務應該如何執行，從「戶政事務所依本法第四十八條之二規定逕行為之。」來看，顯然是直接強制。(李建良(201403)，論行政強制執行之權利救濟體系與保障內涵─以行為、不行為或容忍義務之執行為探討重心，中究院法學期刊第14期。)？
8. 以上的想法感覺還是怪怪的。

┌確認「戶籍登記事項有自始不存在或自始無效之情事」：確認處分？

├命人民前來申請？：下命處分？

└經催告屆期仍不申請者，由戶政事務所依本法第四十八條之二規定逕行為之：行政執行法之催告？

└由戶政事務所依本法第四十八條之二規定逕行為之：代履行？

→所以容忍義務只是一種附隨的法律效果？

如果催告是命人民前來申請，代履行似乎只能夠代履行「命人民前來申請」之義務，如果認為登記是需要人民協力之行政處分，那麼於此情形，人民違反其協力義務，恩...需要人民協力之行政處分如何強制執行？