心中那個小孩

葉認為，被保險人之不作為對於保險人可能之「損害」為「住院日額保險金」之負擔，但這項負擔之金額與期間，本來就繫於保險契約之約定數額與保險期間，就約定數額而言，基於對價衡平原則，本來就反映在要保人應繳保費之高低，至於保險人給付住院日額保險金之義務期間，如果契約有約定給付日數之上限，就依其約定，如果沒有約定，就以契約之保險期間為其期間。我覺得葉在這邊沒有講的很清楚，他的意思似乎是認為，這些「多出來的給付」不能夠說是§148第一項後段之損害，理由主要是因為這是因為保險契約所生之給付義務。

但我覺得這種判斷方式其實是和一般在判斷權利濫用的判斷方式不太相同，因為關鍵還是在於如何去衡平雙方的權利義務，不管這個權利義務是否是因為保險契約或是法律規定而來的，都不能以損害他方為「主要」目的，而不是不能夠以損害他方為目的，因為權利的行使本來就蘊含對方履行義務，換言之所有的權利行使，都是以損害對方為目的的，因此最高法院71年度台上字第737號判例才會說：「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」因此重點不在於這些是保險契約所生的權利義務，關鍵應該是：

如果被保險人遲遲不作為，不請求主約的給付，
┌損害：保險人則是會有多給付「住院日額保險金」的損害。
└利益：被保險人當然會賺到附約所生的「住院日額保險金」利益。

而兩相比較之下，並沒有「自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者」，因此被保險人的不作為，也就不會是以損害他人為「主要」目的，那麼也就不會是權利濫用，從而沒有§148第一項後段之適用。

如果保險人主動給付，不等被保險人之請求，
┌損害：因為附約會失效，所以被保險人會喪失附約所生的「住院日額保險金」。
└利益：保險人則是會有少給付「住院日額保險金」的利益。

所以從這個角度來看，也並沒有「自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者」，因此被保險人的不作為，也就不會是以損害他人為「主要」目的，那麼也就不會是權利濫用，從而沒有§148第一項後段之適用。
因此不管是被保險人主動給付，或是被保險人遲遲不請求，兩個行為都沒有權利濫用。

其實我認為上開的模型要更精確一點說應該是這樣：

如果保險人主動給付，不等被保險人之請求，

┌被保險人：利益(主約之保險金) V.S. 損害(因為附約會失效，所以被保險人會喪失附約所生的「住院日額保險金」)
└保險人：利益(保險人則是會有少給付「住院日額保險金」的利益) V.S. 損害(主約之保證金)

如果被保險人遲遲不作為，不請求主約的給付，
┌被保險人：利益(被保險人當然會賺到附約所生的「住院日額保險金」利益。) V.S. 損害(主約之期待利益←時效經過)
└保險人：利益(主約之期待利益←時效經過的時效利益) V.S. 損害(保險人則是會有多給付「住院日額保險金」的損害。)

但不管是這一個模型或是上一個模型，都很難說任一方有「自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者」的情形。

而葉在這邊說到一點，因為本案被保險人於全殘保險事故發生後，對於住院保險金給付是有高度依賴的，所以如果保險人主動給付，可能對於被保險人之就醫與生計造成重大影響。這一點是符合大家的道德直覺的，但這一點是否能夠說是損害，我有點疑惑，這種說法其實很像是一種基於衡平原則而來的。(§187第三項參照)

而既然沒有權利濫用，要再說上開二行為是違反誠信原則，其實是很困難的。我猜這也是為什麼葉之後又從效力依附條款下手，他認為這個條款的本身，「利用此種方式結合結合附約中的效力依附條款，以達終止附約的效果，則應認為係違反誠信原則而構成權利濫用」，不過如果是如此，那麼也就沒有去適用§101第二項的必要，因為§148本來就是強制或禁止規定，此時直接去適用§71即可，該條款即無效。那麼既然是無效，原告之訴求─請求確認附約存在，也就可以獲得勝訴判決，因為保險人給付主約保險金不會影響附約之效力。
而就算要去適用§101第二項，將主約之終止解釋為附約終止之解除條件，但前提也是「以不正當行為」促其條件之成就，關鍵還是要處理保險人給付保險金之行為是不是不正當行為，因此問題還是一樣。
所以最簡單的方式應該還是直接去處理效力依附條款的效力，就如葉所說的「但若主約係因給付全殘保險金而終止，則附約須同時終止的理由何在？」必須要從這個條款的正當性下手，但如果這個契約本身違反公共秩序或是善良風俗，那麼直接依§72，無效即可。

最後留下一些想法，其實既然不管主約或是附約都是保險契約，那麼要保人有負保費，保險人承擔危險或是給付保險金大概也不會有問題，基於對價衡平原則就是如此，但問題應該是說，如果今天是兩個分開的保險契約，和綁在一起的主附約相比較，差別在哪裡？會不會前者在保險費率的計算上對「要保人」比較有利？就像葉所說的「如一併投保主附約，因保單行政成本的降低，關於附約要保人將享有較單獨投保較為優惠的保險費率」從這個角度來看，綁約其實對於要保人與保險人都是有利的，那麼基於契約自由原則，也就可以接受，但接下來的問題是，對於保險人來說，加入效力依附條款的誘因到底是什麼？葉只有說到「此等條款的存在，通常係因要保人若不訂立主約，保險人可能亦無單獨訂立該附約或以特訂費率訂立該附約的意願」，但問題是為什麼？如果不理解這個附款對於保險人的誘因在哪，法院貿然宣告條款無效，可能反而會有害於市場，更可能有害要保人，因為之後市場上可能就不會存在費率比較低的主附約了。

後記：最高法院曾有判決認為：「附停止條件之法律行為，如其條件僅繫於債務人之意思者(純粹隨意條件之一種)，無效」(55台上214決，王，頁455) 從這個角度來看，本案附約是附有解除條件之法律行為，而這個解除條件也是僅繫於附約債務人保險人是否為主約給付之意思，似乎也可以認為是無效，不過這個判決似乎是認為整個法律行為都無效，所以要透過民§111但書處理。